Решение № 2315 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3879/2017 г. IV о.

Решение № 2315 от 21.02.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3879/2017 г. IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Oбн., ДВ, бр. 97 от 23.11.2018 г.

Върховният административен съд на Република България – четвърто отделение, в съдебно заседание на шести февруари две хиляди и осемнадесета година в състав: председател: Аделина Ковачева, членове: Кремена Хараланова, Бисерка Цанева, при секретар Ирена Асенова и с участието на прокурора Нели Христозова изслуша докладваното от председателя Аделина Ковачева по адм. дело № 3879/2017 г.

Производството е по реда на чл. 185 и следващите от АПК.

Образувано е по протест, подаден от Виктор Георгиев Малинов – прокурор, завеждащ отдел "Надзор за законност" при Върховната административна прокуратура, против чл. 48, 49, 50 и 51 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), приети по т. 3 от Протоколно решение на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, обективирано в протокол № 147 от 14.10.2013 г. и обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г. От обстоятелствената част на протеста могат да се изведат доводи за липса на компетентност и за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила – отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и 3 АПК във връзка с чл. 196 АПК.

Ответната страна – Комисията за енергийно и водно регулиране, изразява становище за неоснователност на протеста.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на протеста. Мотивира се, че протестираните четири разпоредби са приети извън делегираната на административния орган компетентност, тъй като той не е оправомощен да създава правила за преизчисляване. Понятието "преизчисляване" означава повторно пресмятане с математически действия и съответно е различно от измерването на количеството електрическа енергия.

Отделно от това се позовава на допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липса на публикуван доклад или мотиви на интернет страницата на комисията.

Във връзка с процесуалната допустимост на протеста съдът взе предвид следните обстоятелства:

1. Протестираните четири разпоредби са част от правила за измерване на количеството електрическа енергия и съставляват норми, относими към устройството и експлоатацията на електроенергийната система – чл. 83, ал. 1 ЗЕ. Последната съгласно чл. 82, ал. 2 от закона обхваща енергийните обекти за производство на ел. енергия, електропреносната мрежа, отделните електроразпределителни мрежи и електрическите уредби на клиентите. Преценени с оглед на тази уредба, те са насочени към неограничен брой адресати и имат многократно правно действие. С това отговарят на характеристиките на нормативен административен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 АПК. Подзаконовите нормативни актове по силата на чл. 191, ал. 1 АПК се оспорват пред Върховния административен съд.

1. Четирите протестирани разпоредби са част от действащото национално право. В тази връзка съдът съобрази, че ПИКЕЕ, обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., в тяхната цялост са оспорени от различни правни субекти, като ходът на оспорването има два етапа:

– Първият е образуване на адм. дело № 9462/2014 г. на ВАС, четвърто отделение, приключило с Решение № 12897 от 1.12.2015 г. С него чл. 48, 49, 50 и 51 от ПИКЕЕ са отменени като незаконосъобразни поради допуснато нарушение на предоставена делегация на КЕВР. Жалбите срещу всички останали разпоредби от правилата са отхвърлени като неоснователни.

– Вторият етап е проведеното касационно производство по адм. дело № 2385/2016 г. на ВАС, петчленен състав на първа колегия. С Решение № 1500 от 6.02.2017 г. петчленният състав е обезсилил първоинстанционното решение в частта му, в която са отменени нормите на чл. 48 – 51 включително от ПИКЕЕ и е прекратил производството в тази му част. Отменил е решението на тричленния съдебен състав в останалата му част и е отменил по жалба, подадена от "ЕВН България Електроразпределение" – ЕАД, ПИКЕЕ, обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., с изключение на чл. 48, 49, 50 и 51. Касационното решение е обнародвано в ДВ, бр. 15 от 14.02.2017 г. Съгласно правилото на чл. 194 АПК от тази дата то е влязло в сила, следователно от 14.02.2017 г. само четирите процесни разпоредби, по които проведеното тогава производство е било прекратено, са запазили действието си. Ето защо те са част от позитивното национално право и съставляват подзаконови правни норми, които могат да бъдат предмет на протест от страна на прокурор.

1. Прокурорът е компетентен съгласно разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 1 АПК да следи за законността в административния процес, като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни актове.

Съдът, като взе предвид изложените три групи обстоятелства, приема, че протестът е подаден от надлежна страна срещу действащ подзаконов нормативен акт, процесуално е допустим и подлежи на разглеждане по същество. Въз основа на писмените доказателства, съдържащи се в приложената административна преписка, както и тези, приложени към протеста, се установяват следните факти от значение за решаване на спора:

1. На 11.10.2012 г. председателят на ДКЕВР в изпълнение на задължението му, възложено с чл. 83, ал. 2 ЗЕ, е изпратил писма до "ЧЕЗ Разпределение България" – АД, "ЕВН България Електроразпределение", "Енерго – про мрежи" – АД, "НЕК" – ЕАД, и "ЕСО" – ЕАД, за становища и предложения до 30.11.2012 г. за промени в три вида правила, между които и тези за измерване на електрическата енергия.

Предложения в табличен вид са представени на 30.11.2012 г. от ЧЕЗ. Проект на правила е представен и от ЕВН на 6.12.2012 г.

1. Със Заповед № З-Е-116 от 16.05.2013 г. председателят на ДКЕВР (понастоящем КЕВР) на основание § 199, ал. 1 ПЗРЗИДЗЕ, обн., ДВ, бр. 54 от 2012 г., и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ е сформирал работна група с три задачи: първата е в срок до 3.06.2013 г. да изготви и да представи доклад и проект на Правила за измерване на количеството електрическа енергия; втората е да изготви справка и отразяване на постъпилите предложения и становища на заинтересованите лица; третата е в срок до 8.07.2013 г. да изготви и представи проект на решение на комисията за приемане на правилата заедно с доклад към проекта на акт.

1. На 24.07.2013 г. е проведено закрито заседание на комисията с дневен ред от една точка "Доклад и проект на Правила за измерване на количеството електрическа енергия". Заседанието е обективирано в протокол № 114. Единодушно присъстващите председател и шестима членове са взели решение за приемане на доклада и проекта. Към материалите за заседанието се намира проект на правилата, но не се намира като част от административната преписка, съставен от работната група доклад във връзка с изготвения проект. Подобен доклад не е също така описан нито в съпроводителното писмо от 4.04.2017 г. – л. 18 по делото, с което преписката е изпратена в съда във връзка с образуваното дело, нито в писмо изх. № Е-08-00-7 от 27.03.2017 г. (л. 22 от делото) на комисията до прокуратурата по повод отправено искане от 1.03.2017 г. за предоставяне на копие от документите от административната преписка за приемане на правилата.

1. На 24.07.2013 г. на интернет страницата на ДКЕВР е публикуван проект на правилата. Той не съдържа мотивна част. Не е публикуван приложен към него доклад. Оповестено е съобщение, че комисията ще проведе обществено обсъждане на проекта в сградата на посочения адрес на 13.08.2013 г. от 10 ч.

1. В периода от публикуването на проекта до провеждане на обсъждането са постъпили становища от заинтересовани субекти.

1. На 13.08.2013 г. е проведено обществено обсъждане на публикувания на интернет страницата на комисията проект. То е завършило с напомняне на 14-дневния срок, в който могат да се представят предложения по проекта. В този срок са продължили да постъпват становища, в т.ч. и предложение за допълнение и изменения на проекта, изготвено в табличен вид от "ЧЕЗ България" – ЕАД (от л. 78 до л. 85 по делото).

1. На 10.10.2013 г. в комисията е внесен "доклад" – от работната група относно постъпилите становища, представен във вид на съгласувателна таблица. Таблицата с възраженията на л. 91 до л. 131 от делото и проекта на правилата са приложени към доклада.

1. Докладът с приложените към него таблица за възраженията и проект са разгледани като т. 3 от дневния ред на закрито заседание на комисията на 14.10.2013 г. С единодушие председателят на комисията и петима нейни членове са приели проекта.

1. В изпълнение на изискването на чл. 38, ал. 1 ЗНА правилата са обнародвани в ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г.

Въз основа на така установените факти по делото съдът обсъди доводите в протеста за наличие на отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и 3 АПК.

1. На първо място подлежи на изследване въпросът за наличието на материална компетентност на административния орган за издаване на четирите протестирани правни норми, останали единствено да действат от ПИКЕЕ, защото при липса на компетентност въпросът за наличието на останалите отменителни основания по чл. 146 АПК е без значение за решаването на спора.

Правомощието на КЕВР да издаде Правила за измерване количеството на електрическата енергия е изрично уредено в разпоредбата на чл. 83, ал. 2 ЗЕ. Комисията по предложение на енергийните предприятия следва да приеме посочените правила. При това преходната разпоредба на § 199, ал. 1 ЗИД на ЗЕ, обн., ДВ, бр. 54 от 2012 г., я задължава да приеме подзаконовия нормативен акт в едногодишен срок от влизане на закона в сила. Законът влиза в сила съгласно § 204 от него от деня на обнародването му – 17.07.2012 г. (с няколко изключения, сред които § 199, ал. 1 не попада). Правилата са приети след изтичане на едногодишния срок. В съдебната практика и правната доктрина обаче е категорично застъпено правилото, че срокът, в който административните органи са задължени да издадат предвидени от закона административни актове, е инструктивен. Поради това с изтичането му не отпада правомощието на комисията да приеме правилата, т.е. не е изтекла времевата компетентност.

Спорът между страните по делото е дали приемането на четирите разпоредби надхвърля делегираната компетентност в чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, тъй като не съставлява "измерване", а е "преизчисление", извършвано от операторите на съответните мрежи. Разрешаването му изисква анализ на историческото развитие на тази разпоредба, както и систематическо тълкуване съвместно с други две норми, относими към конкретния въпрос.

Още с приемането на нормата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, обн., ДВ, бр. 107 от 2004 г., устройството и експлоатацията на електроенергийната система е предвидено да се регулира чрез норми, уредени в частност и в правила за измерване на количеството електрическа енергия. Те следва да регламентират четири групи въпроси, относими към регулирането на административните правоотношения в областта на измерването: първата са принципите на измерване; втората са начините и местата за измерване; третата са условията и редът за тяхното обслужване; четвъртата и последна е създаването и поддържането на база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване.

В изпълнение на правомощието си ДКЕВР е приела с Решение № П-1 от 10.04.2007 г. Правила за измерване, обнародвани в ДВ, бр. 38 от 11.05.2007 г. В тях се съдържат и отделни разпоредби, касаещи проверката за валидността на данните и заместващите данни в случай на грешка или липсващи данни – например чл. 39, ал. 1 и 2. При това в ал. 2 е уредена възможност за корекция на данни от измерването. Отделно от това като самостоятелни раздели VIII и IX са описани правила за проверка на измервателните системи и контролни измервания.

С § 67 от ЗИДЗЕ от 2012 г. е изменена ал. 1 на чл. 83. При тази промяна нейната т. 6 е допълнена с още един кръг въпроси, които задължително трябва да залегнат в ПИКЕЕ, приемани от комисията – това са правилата, регламентиращи реда и условията за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия. Що се касае до правилата за създаване и поддържане на база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване, то допълнението е само с добавяне на "достъпа" до същата база данни. Изследването на обема на правилата за установяване на случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия е немислимо без анализ на други две разпоредби, приети под формата на допълнение на закона със ЗИДЗЕ от 17.07.2012 г.

С § 83 от него е извършено съществено допълнение на чл. 98а, ал. 2 от закона, касаещ задължителното съдържание на публично известните общи условия, по които крайните снабдители продават ел. енергия. Създадена е нова т. 6, която изисква общите условия задължително да съдържат ред за уведомяване на клиента при извършена корекция на сметка съгласно ПИКЕЕ по чл. 83, ал. 1, т. 6 от закона. При това изрично са регламентирани двете хипотези: тази по буква "а" – в полза на крайния снабдител за потребена ел. енергия в случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия поради неправомерно присъединяване, промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства; буква "б" – в полза на клиента за потребена ел. енергия в случаите на неправилно и/или неточно измерена ел. енергия поради повреда на уреди, съоръжения или устройства.

Отделно от това с § 92 от ЗИДЗЕ от 2012 г. е създаден нов чл. 104а, регламентиращ ползването от крайни клиенти на електропреносната, съответно електроразпределителната мрежа, към която са присъединени при публично известни общо условия. В ал. 2 на новоприетата разпоредба отново са определени въпросите, които задължително трябва да залегнат в тези условия. Така т. 5 на ал. 2 на чл. 104а в цялост повтаря тази на новосъздадената т. 6 на чл. 98а, ал. 2.

С тези нови разпоредби законодателят изрично е предвидил възможността за корекция на сметка по отношение на крайните потребители, извършвана от крайните снабдители при продажбата на ел. енергия. Самото понятие "корекция" има общоприето значение на поправка, изменение. А глаголът "коригирам" означава поправяне на грешка – "Съвременен тълковен речник на българския език", трето издание. Граматическият анализ на двете нови разпоредби показва недвусмислено уредена правна възможност за крайните снабдители да извършат корекция на сметка на крайните клиенти с препратка към правилата за измерване на електрическа енергия – това са правилата по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. Това налага извод, че при изготвянето на правила по силата на § 199 от ПЗРЗИДЗЕ комисията е следвало да определи и такива, свързани с необходимостта, съответно възможността за корекция. А редът, по който става уведомяването им за тези корекции, трябва задължително да фигурира в изготвените и публично обявени общи условия от крайните снабдители.

Регламентация се съдържа в раздел IX от правилата, озаглавен "Случаи и начини за извършване на преизчисление на количеството електрическа енергия от оператора на разпределителната мрежа", включващ и оспорените четири разпоредби. Акцентът е поставен върху преизчисляването на количеството електрическа енергия, която е потребена, но поради изброените в раздела причини не е била изобщо отчетена или е отчетена неточно (с грешка). В първата от тях е определен начинът на изчисляване в две хипотези: липса на средство за търговско измерване или наличие на такова, но неизмерващо или измерващо с грешка над допустимата. Дължимите и допустими действия за всяка една от тях са диференцирани съобразно вида на крайните клиенти – битови или небитови. Разпоредбата на чл. 49 касае повреда или неточна работа на тарифния превключвател, поради която използваната ел. енергия се измерва, но не се регистрира точно по съответните тарифи и води до необходимост от корекция. В чл. 50 е записан начинът на корекция в друга хипотеза – установяване на несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неправилно изчисляване на използваните от клиентите количества ел. енергия. В последната от четирите разпоредби е определен начинът на предоставяне на информация. Във всички тези разпоредби става въпрос за корекция на количества ел. енергия, а не за корекция на сметките независимо, че такава е допусната с чл. 98а и 104а от закона. Съдържанието на правните норми изцяло съответства на кръга от въпроси, предвидени за уреждане в ПИКЕЕ съгласно чл. 83, ал. 1, т. 6 – регламентация на условията и реда за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия. Самата регламентация налага уредба и на действията, насочени към отстраняване/уреждане на нежеланите последици при констатиране на някои от трите посочени в закона проблема и отклонения от нормалния процес на измерване на ел. енергията, доколкото в противен случай тя би била напълно безпредметна.

Така извършеното от съда цялостно историческо, систематическо и граматическо тълкуване на четирите разпоредби, съпоставени с тази на чл. 83, ал. 1, т. 6; чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 104а, ал. 2, т. 5 ЗЕ в редакцията му след ЗИДЗЕ, обн., ДВ, бр. 54 от 2012 г., в сила от 17.07.2012 г., показва, че оспорените разпоредби попадат изцяло в обхвата на въпросите, определени за регламентация в чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ. Не се касае за разширително тълкуване на компетентността, извършено неправомерно от административния орган. Ето защо при приемането им комисията не е действала извън материалната си компетентност и те не са нищожни. Възражението в протеста за наличие на отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1, приложимо на основание препращащата разпоредба на чл. 196 АПК, е неоснователно.

1. По довода в подадения протест на прокурора за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила: Като такова се сочи неизпълнение на изискването на чл. 26, ал. 2 от Закона за нормативните актове в приложимата му редакция – ДВ, бр. 46 от 2007 г., доколкото ПИКЕЕ са приети от ДКЕВР на 14.10.2013 г. Тя е задължителна за прилагане от административния орган по силата на препращащата разпоредба на чл. 80 АПК, тъй като този въпрос не е уреден изрично в раздел трети от пета глава на АПК. Нормата ясно и недвусмислено задължава компетентния орган преди приемане на нормативния акт да го публикува на интернет страницата си заедно с мотивите, съответно с доклада, като предостави на заинтересованите лица най-малко 14-дневен срок за предложения и становища по проекта.

Данните от административната преписка категорично доказват, че на 26.07.2013 г. на интернет страницата на комисията е бил публикуван само проектът на ПИКЕЕ. Липсват доказателства, както и твърдения на административния орган за публикуване на мотиви към проекта или доклад. Ето защо съдът намира, че такова публикуване не е направено. Допуснатото нарушение на императивно изискване на чл. 26, ал. 2 ЗНА е съществено нарушение на правилата за издаване на оспорените четири правни норми и съставлява отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 във връзка с чл. 196 АПК. Още повече, че същият въпрос, приложим към цялостния подзаконов нормативен акт – ПИКЕЕ с изключение на четирите оспорени разпоредби, поради липса на активна процесуална легитимация на оспорилите ги лица, е разрешен с Решение № 1500 от 6.02.2017 г. по адм. дело № 2385/2016 г. на ВАС, петчленен състав. В него поради неспазване на изискванията на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 3 ЗНА са отменени ПИКЕЕ с изключение на разпоредбите на чл. 48 – 51 от тях. Отделно от това в протеста на прокурора са цитирани многобройни решения на състави на ВАС, в които безпротиворечиво се приема, че неспазване на изискването на чл. 26, ал. 2 ЗНА има характер на съществено процесуално нарушение, водещо до незаконосъобразност на постановения нормативен административен акт. Цитираното в писмената защита на ответната страна решение на тричленен състав на ВАС касае различна фактическа обстановка, въз основа на която неспазването на изискването е отчетено като несъществено. Тя обаче драстично се различава от настоящия случай.

При обсъждане на законосъобразността на оспорените правни норми съдът в изпълнение на задължението си по чл. 168, ал. 1 АПК извърши цялостен контрол за законосъобразност на оспорените части от нормативния акт и констатира нарушение и по чл. 28 ЗНА. Разгледана съвместно с чл. 26, ал. 2, правната норма показва въведено задължително изискване, всеки проект на нормативен акт да бъде съпроводен с излагане на мотиви или съставяне на доклад към него. При това новелата на ал. 2 сочи минималната информация, която задължително да се съдържа в него. Тя е разделена на пет групи: причините, налагащи приемането; целите, които се поставят; финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Добрата нормотворческа практика изисква в случаите, когато не са необходими финансови средства или няма прилагане на право на Европейския съюз, това изрично да залегне в доклада.

В настоящия случай – председателят на комисията със заповедта за сформиране на работна група й е възложил да изготви в срок до 3.06.2013 г. два документа – доклад и проект на ПИКЕЕ, които да представи на комисията. Както бе анализирано в т. 3 от приетите за установени от доказателствата по делото факти, такъв доклад липсва. Това означава, че работната група е изготвила само единия от двата възложени документа – проекта за нормативния акт, но не е изготвила доклад към него. Ето защо не е ясно какъв доклад е разглеждал административният орган на закритото си заседание по протокол № 114 от 24.07.2013 г., съответно какъв доклад е приел.

Изначалната липса на съставен доклад по смисъла на чл. 28, ал. 2 ЗНА се затвърждава и от т. нар. доклад, представен от комисията с писмо от 10.10.2013 г. за разглеждане от нея на 14.10.2013 г. (л. 90 от делото). Съдържанието му е сведено само до съставяне на съгласувателна таблица на постъпилите предложения и възражения по проекта на ПИКЕЕ. В нея е отразена информация в шест колони: номер на разпоредбата от проекта; субект, направил предложението; текст от проекта; текст на предложението; мотиви към съответното предложение; мотиви на комисията относно приемането или неприемането на предложението. Предоставянето на 10.10.2013 г. на тази информация преди самото приемане на нормативния акт не замества мотивите към проекта, нито доклада, който е следвало да се публикува на интернет страницата на комисията още с публикуване на проекта на 24.07.2013 г. На практика таблицата е изготвена в изпълнение на втората задача, поставена пред работната група със заповедта за сформирането й. Пропускът е анализиран в решението на касационната инстанция от 6.02.2017 г. по адм. дело № 2385/2016 г. като още едно съществено нарушение на процесуалните правила, водещо до незаконосъобразност на ПИКЕЕ и съответно до отмяната им на това основание. Допуснатите две съществени нарушения на чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 2 ЗНА съставляват сами по себе си отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 във връзка с чл. 196 от АПК. Оспорените четири разпоредби, останали единствено да действат от ПИКЕЕ, също са незаконосъобразни и следва да се отменят.

С оглед изхода на делото и направеното искане от прокурора за присъждане на заплатената държавна такса за обнародване в "Държавен вестник" комисията следва да заплати на ВАП 20 лв.

Съгласно разпоредбата на чл. 194 АПК, в случай че срещу настоящото съдебно решение няма подадени в срок касационна жалба или протест или те са отхвърлени от второинстанционния съд, решението подлежи на обнародване в "Държавен вестник" и влиза в сила от деня на обнародването му.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 193, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

Отменя по протест на Виктор Георгиев Малинов – прокурор, завеждащ отдел "Надзор за законност" при Върховната административна прокуратура, разпоредбите на чл. 48, 49, 50 и 51 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия, обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г., приети с т. 3 от протоколно решение на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране от закрито заседание, проведено на 14.10.2013 г. и обективирано в протокол № 147 от същата дата.

Осъжда Комисията за енергийно и водно регулиране да заплати на Върховната административна прокуратура сумата 20 (двадесет) лв. – разноски за платена такса за обнародване в "Държавен вестник".

Решението може да се обжалва или протестира с касационна жалба или протест пред Върховния административен съд, петчленен състав, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Председател:

Георги Чолаков