Решение № 1545 от 9.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7101/2023 г.

Производството е реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационни жалби на община Пазарджик и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (УО на ОПРР) 2014 - 2020 г. срещу Решение 287 от 09.05.2023 г. по адм. дело 836/2022 г. на Административен съд Пазарджик. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-710 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР в частта, с която на община Пазарджик е определена финансова корекция за нарушение по т. 1.1 (несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и документацията) и нарушение по т. 1.4 (незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални способности) в размер на 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД, договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД и договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД, както и в частта, с която на община Пазарджик е определена финансова корекция за нарушение по т. 1.6 (незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 5) в размер на 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД. В останалата част (т. 1.2 незаконосъобразно изискване към офертите на участниците обединения; т. 1.3 незаконосъобразен критерий за подбор за технически и професионални способности и т. 1.5 - незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 5) жалбата на община Пазарджик е отхвърлена.

В касационната жалба на административния орган се твърди неправилност на съдебното решение в обжалваната част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, тъй като съдът неправилно е приел липса на нарушенията, описани в т. 1.1, 1.4 и 1.6 от административния акт. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение в частта, с която е отменен административният акт. Претендират се разноски по представен списък. Направено е възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски.

В касационната жалба на община Пазарджик има оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като съдът неправилно е приел наличие на нарушенията, описани в т. 1.2, 1.3 и 1.5 от административния акт. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на описаните в акта нередности и липса на основание за определяне на финансова корекция. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение в частта, с която е отхвърлена жалбата и присъждане на разноски по приложен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на административния орган. За касационната жалба на община Пазарджик дава заключение за неоснователност.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са процесуално допустими подадени са от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

При разглеждането им по същество касационната инстанция приема следното:

Предмет на обжалване пред административния съд е Решение РД-02-36-710 от 22.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция на община Пазарджик в размер на:

• 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД и договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД;

• 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД, договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД и договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с установени нарушения, допуснати от община Пазарджик при провеждането на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг - проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - I етап. Процедурата е открита на 18.06.2019 г. с Решение 1319 на кмета на община Пазарджик с 13 обособени позиции.

Актът за финансова корекция е мотивиран с констатации за следните нарушения:

1. несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (т. 1.1 от административния акт). Според административния орган е налице несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията, касаещо изискуемото образование на техническия ръководител. В обявлението е заложено изискване към участниците за технически и професионални способности, съгласно което за техническия ръководител е изискано образование: завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен Магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ. В документацията изискването е описано по различен начин: Технически ръководител: Образование: В съответствие с чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1-5 ЗУТ.

1. незаконосъобразно изискване към офертите на участниците обединения нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във връзка с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП (т. 1.3 от административния акт). Според административния орган по отношение на участниците обединения възложителят е изискал, ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, към офертата да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ. Изискването се намира в Раздел II, 2.1 Изисквания към участниците, т. 2.1.1 Общи изисквания от документацията за участие. Приел е нарушението за съществено, тъй като е изискано представяне на документи, които са публично достъпни и така възложителят е поставил незаконосъобразно изискване.

1. незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални способности - нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП (т. 1.3 от административния акт). Според административния орган възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата и да е изпълнил строително-монтажни работи - строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи, като за последното изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставено това уточнение. Опитът в проектирането - независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.е. като част от инженеринг - следва да е придобит в рамките на период от три години. Именно това изискване е прието от органа като нарушение. По този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от време - напр. пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг.

1. незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални способности - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.4 от административния акт). В обявлението за обществената поръчка по отношение на техническия ръководител е поставен критерий за подбор - да има завършено висше образование с придобита образователно-квалификационна степен Магистър по специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство или еквивалентно, както и да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ, които според органа са дадени кумулативно. Позоваването на посочената разпоредба не изключва поставеното от възложителя изискване за определена образователно-квалификационна степен, а именно - Магистър и за конкретна специалност. Според органа така поставеното изискване е ограничително спрямо лицата, отговарящи на предвидените в ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност. Допълнително органът е приел, че така формулираният критерий е ограничителен, тъй като предвижда техническият ръководител да е нает само по трудов договор, а по отношение на чуждестранните лица да имат легализирани дипломи към момента на подаване на офертата. Последните две допълнителни условия органът обосновава от препращането към чл. 163а ЗУТ, без възложителят изрично да е поставил изискване за трудов договор и легализирана диплома на техническия ръководител.

1. незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 5 нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (т. 1.5 от административния акт). Според административния орган има несъответствие в декларираните от участника в ЕЕДОП данни за технически и професионални способности, като вместо комисията да изиска нов ЕЕДОП, участникът е класиран на първо място и определен за изпълнител. В документацията за участие в обществената поръчка, раздел III. 1.3) Технически и професионални способности възложителят е изискал участниците да разполагат с екип от експерти проектанти, сред които са проектант по част ОВиК и проектант по част Енергийна ефективност. Участникът ПАРТРЕЙД ООД е представил ЕЕДОП за обособена позиция 5, в който е предложил инж. С. Койчева за експерт - проектант по част ОВиК и по част Енергийна ефективност. В ЕЕДОП участникът е описал професионалната квалификация и професионалния опит на експерта, както в частта ОВиК, така и в частта Енергийна ефективност - Професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор по част Енергийна ефективност на обекти, т.е. не е деклариран опит по частта частта ОВиК. Органът е приел нарушението за съществено, тъй като за изпълнител е определен участник, който не съответства на поставените критерии за подбор.

1. незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 5 - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба 2 от 31.07.2003 г.) (т. 1.6 от административния акт). Според административния орган участниците следва да предложат гаранционен срок, с който ще бъдат обвързани по отношение на изпълнените строително-монтажни работи. Участникът КВС Инженеринг ООД е отстранен от участие в процедурата за това, че подадената от него оферта не отговаря на изискванията на възложителя, поставени с документацията за възлагане на обществената поръчка и на изискванията на чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. Дружеството е посочило гаранционен срок от 60 месеца, като комисията е приела, че този срок е относим към предмета на поръчката и е съобразен със законоустановения съгласно чл. 20, ал. 4, т. 3 и 4 на Наредба 2 от 31.07.2003 г., но не обхваща дейностите по чл. 20, ал. 4, т. 2 от същата наредба и е отстранила дружеството. Ръководителят на УО е приел, че участникът е отстранен незаконосъобразно, тъй като предложеният от него срок от 5 г. отговаря на минималните изисквания на посочената наредба.

За нарушенията по т. 1.1, 1.2 и 1.3 от административния акт е предвиден процентен показател от 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД (ОП 4), договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД (ОП 13) и 5 % по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД (ОП 2), договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД (ОП 5), договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД (ОП 6), договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД (ОП 9) и договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД (ОП 10).

За нарушението по т. 1.4 е предвиден процентен показател от 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД (ОП 4), договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД (ОП 13) и 10 % по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД (ОП 2), договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД (ОП 5), договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД (ОП 6), договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД (ОП 9) и договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД (ОП 10).

За нарушенията по т. 1.5 и 1.6 е предвиден процентен показател от 25 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД (ОП 5).

Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При проверка на приложението на материалния закон съдът е приел, че констатациите по т. 1.1 и 1.6 са в противоречие с материалния закон, констатациите по т. 1.2, 1.3 и 1.5 са в съответствие с материалния закон, а констатацията по т. 1.4 се потвърждава само в частта на последното посочено фактическо основание, съставляващо ограничително условие на база национално изискване за чуждестранните лица (да имат легализирани дипломи към момента на подаване на офертата). Като краен резултат съдът е отменил административния акт в частта по т. 1.1, 1.4 и 1.6, а в частта по т. 1.2, 1.3 и 1.5 е отхвърлил жалбата на община Пазарджик.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

Спорните въпроси касаят допуснати ли са констатираните от административния орган нарушения и осъществен ли е с тях състав на нередност:

1. несъответствие между критериите за подбор, посочени в обявлението и документацията нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 4, 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По делото е безспорно установено, че е налице несъответствие между критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията, касаещ изискуемото образование на техническия ръководител. Административният орган го е квалифицирал като нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП и същевременно като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Съдът е обосновал правилен извод, че установените от органа факти не съответстват на дадената от органа правна квалификация.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая не се спори, че възложителят е посочил критерии за подбор, включително и касаещи образованието на техническия ръководител в обявлението за обществената поръчка. Несъответствието на съдържанието на посочен в обявлението критерий за подбор със съдържанието на критерия в документацията за обществена поръчка не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП, доколкото в разпоредбата не се съдържа изискване критериите за подбор да са посочени по един и същи начин навсякъде в документите за обществената поръчка.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посоченото несъответствие би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Посочено е, че то е неясно и оказва пряко влияние върху процеса по вземане на решение за участие в процедурата от евентуално заинтересованите икономически оператори. Не се твърди, че изискването не е съобразено с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Предвид това не е установено и твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Липсата на доказано по делото нарушение прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността.

1. незаконосъобразно изискване към офертите на участниците обединения - нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във връзка с чл. 37 и 39 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 4, 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Правилен е изводът на съда, че възложителят е допуснал нарушение на посочените по-горе разпоредби.

По делото е установено, че по отношение на участниците обединения възложителят е изискал, ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, към офертата да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ. Изискването се намира в Раздел II, 2.1 Изисквания към участниците, т. 2.1.1 Общи изисквания от документацията за участие в процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 8, т. 1 ЗОП възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Правилно административният орган е посочил, че данните относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията. Тъй като по силата на чл. 15, ал. 6 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) до този регистър е предоставен публичен, безплатен, електронен достъп, изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от този регистър, противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП. Правилно ръководителят на УО е приел, че изискване за представяне на документ удостоверяващ, че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ не е предвидено и в разпоредбите на чл. 37 и 39 ППЗОП.

Неизпълнението на посоченото изискване е предвидено като основание за отстраняване в процедурата. В края на Раздел 2.1 Изисквания към участниците от документацията и преди раздел 2.2 Срок на валидност на офертите, се съдържа забележка, че Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако не отговаря на някое от горните изисквания.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 4, 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. а и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 4, 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Като критерий за подбор в обявлението е посочено, че участникът следва да е изпълнил за последните 3 г., считано от датата на подаване на офертата, дейности в областта на проектирането, идентично или сходно с предмета на поръчката и да е изпълнил строително-монтажни работи строителство и/или инженеринг на дейности, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата. Бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи. За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение. При положение, че предмет на поръчката е инженеринг, то периодът от 3 години съставлява ограничително изискване, утвърдено в нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, който предвижда период от 5 г. за строителство. Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП строителството като обект на обществени поръчки включва: а) изпълнение или проектиране и изпълнение на строителство, свързано с една от дейностите по приложение 1; б) изпълнение или проектиране и изпълнение на строеж.

Съответни на приложимия материален закон са съображенията на административния орган и съда, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите представляват строителство. В такъв случай относимият период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 г. Кандидати за обществената поръчка, които имат опит от последните 5 г., не биха могли да участват в нея поради поставеното ограничително изискване. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а (за обособени позиции 4 и 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. незаконосъобразни критерии за подбор технически и професионални способности - нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и 5 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 10, б. а (за обособени позиции 4, 13) и б (за обособени позиции 2, 5, 6, 9 и 10) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности:

Спорни са изискванията за позицията технически ръководител. Относно констатациите на органа за завишено изискване за придобита образователно-квалификационна степен на техническия ръководител и за наемането му по трудов договор към момента на подаване на офертата съдът правилно е посочил, че липсва дискриминационен критерий на база национално изискване, поради което е налице несъответствие между фактическото основание и правната квалификация на нередността. Относно констатацията, че възложителят изисква към момента на подаване на офертата легализирана диплома на чуждестранното лице, предложено за технически ръководител, съдът е формирал неправилен извод, че се подкрепя от доказателствата по делото. Цифровото посочване на чл. 163а ЗУТ в обявлението не е равнозначно на изрично изискване за легализирана диплома към момента на подаване на офертата. Невярно е извършеното от съда фактическо установяване, че в раздел III.1.3) от обявлението възложителят е изискал представянето на легализирана диплома към момента на подаване на офертата. В посочения раздел се посочва следното: За лицата - екип експерти, участникът попълва Раздел В: Технически и професионални способности" в част IV. Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Преди сключване на договора за обществена поръчка, определеният изпълнител, представя актуален документ, с който се удостоверява липсата на основание за отстраняване, а именно Списък на лицата, които отговарят за изпълнението на строителството с посочваме на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит, както и Списък на лицата, които отговарят за изпълнението на проектирането с посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит, с приложени Декларации за ангажираност на експерт на всички лица, посочени в списък, които не са служители на участника, определен за изпълнител. Твърдение за подобно изрично изискване за представяне на легализирана диплома не се съдържа дори в самия административен акт. На стр. 55, абз. 1, изр. 2 от представеното по делото заверено копие на административния акт (л. 83 от първоинстанционното дело) се посочва следното: Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено в препратката към чл. 163а от ЗУТ. Предвид изложеното неправилен е изводът на административния орган и съда, че възложителят е поставил изискване към участниците, включващи в екипа си експерт чуждестранно лице, още на етап подаване на офертата да разполагат с призната при условията на взаимност техническа правоспособност въз основа на легализирана диплома.

1. незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция 5 - нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Неправилен е изводът на съда за незаконосъобразно избран изпълнител.

По делото не се спори, че в Раздел III 1.3) Технически и професионални способности от обявлението възложителят е поставил изискване, участниците да имат в екипа си експерти проектанти, сред които са проектант по част ОВиК и проектант по част Енергийна ефективност. След проведената процедура за изпълнител на обществената поръчка по ОП 5 е избран Партрейд ООД. В ЕЕДОП избраният за изпълнител участник е посочил за проектант по част ОВиК и част Енергийна ефективност инж. С. Койчева, като в ЕЕДОП в частта ОВиК и частта Енергийна ефективност е описан следният професионален опит на експерта: Професионален опит в областта на услугите по работно проектиране/осъществяване на авторски надзор по част Енергийна ефективност на обекти. Опит по частта ОВиК не е деклариран. Комисията за разглеждане и оценка на офертите не е установила посоченото несъответствие, поради което не е изискала нов ЕЕДОП по реда на чл. 54, ал. 8 и сл. ППЗОП.

В хода на производството по издаване на акта за финансова корекция обаче бенефициерът е възразил, че документи за опит на лицето по част ОВиК са представени преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка. Това възражение не е обсъдено от административния орган при мотивиране на основанието и размера на финансовата корекция, нито има данни по делото, че административният орган е извършил проверка на досието на обществената поръчка. В резултат на това административният орган е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Нарушението е съществено, тъй като констатацията за допуснато нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП (отстранява се кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор) е останала необоснована и недоказана. По горните съображения неправилно съдът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП и е осъществил състав на нередност по т. 14.

1. незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 5 - нарушение чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г., квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В описанието на нередността по т. 14 в колона 2 от посоченото приложение изрично се предвижда, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая това изключение е налице, както правилно е приел съдът, поради което е безпредметна проверката дали отстраняването на участника е било законосъобразно. Основанието за отстраняване на участника е установено след като вече е била приключила комплексната оценка на неговата оферта. Видно от Протокол 3 от 14.11.2019 г. комисията за разглеждане и оценка на офертите е дала оценка на класирания на първо място участник от 96,05 точки, а на отстранения по-късно участник 77,57 точки. От административния орган не се оспорва законосъобразното прилагане на методиката за оценка, както и резултатите от проведената оценителна дейност. При това положение се потвърждава становището на бенефициера, че отстраненият участник не би бил определен за изпълнител, поради което е налице изключението по т. 14 и няма основание за определяне на корекция, както правилно е приел първоинстанционният съд.

Независимо от правилните изводи на съда за част от процесните нередности (по т. 1.1, 1.2, 1.3 и 1.6), съдебното решение следва да бъде отменено изцяло, тъй като нито в мотивите на обжалваното решение, нито в диспозитива му съдът е формирал воля за какъв размер на финансовата корекция отменя акта и за какъв размер отхвърля жалбата. Отделно от това, относно т. 1.4 от административния акт диспозитивът на съдебния акт противоречи на мотивите. Въпреки че съдът приема, че е налице нередност по т. 10, б. б - ограничително условие на база национално изискване за чуждестранните лица (да имат легализирани дипломи към момента на подаване на офертата), с което е допуснато нарушение на посочените в административния акт разпоредби на националното законодателство, като краен резултат съдът отменя административния акт и в частта по т. 1.4. По арг. от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ не е достатъчно съдът да провери само дали са налице отделните нередности (основанието на корекцията), а и как рефлектира тяхното наличие, респективно отсъствие върху определения от административния орган размер на корекцията. Когато не е осъществен съставът на част от нередностите и това рефлектира върху размера на корекцията, в диспозитива на съдебното решение съдът трябва изрично да посочи за какъв размер се отменя корекцията, а не за кои нарушения, тъй като корекцията не се определя за всяко нарушение поотделно, а се определя една обща корекция за всички нарушения с най-високия процентен показател, приложен за всяко от тях чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. В останалата част съдът трябва да отхвърли жалбата, без да конкретизира нарушенията, за които приема, че са налице.

Тъй като спорът е изяснен от фактическа страна, няма пречка касационната инстанция да го реши по същество. При положение, че от общо констатирани шест нередности се потвърждават констатациите на органа само за втората и третата, административният акт е незаконосъобразен и подлежи на отмяна за горницата над 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД и договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД и за горницата над 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД и договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД.

По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да се отмени актът за финансова корекция за горницата над 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-03 от 27.01.2020 г. с изпълнител ЕВАСТРОЙ ЕООД и договор BG16RTOP001-1.013-0005-C01-S-12 от 17.02.2020 г. с изпълнител ТОМОВ-ТРЕЙД ЕООД; за горницата над 5 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-01 от 17.02.2020 г. с изпълнител Ф ИНВЕСТ ЕООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-05 от 17.02.2020 г. с изпълнител АРТСТРОЙ ПРО ООД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-08 от 11.03.2020 г. с изпълнител ЗАВОДСКИ СТРОЕЖИ - ПС - ПАЗАРДЖИК ЕАД, договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-09 от 24.02.2020 г. с изпълнител ТОРИС БГ ЕООД и договор BG16RFOP001-1.013-0005-С01-S-04 от 27.01.2020 г. с изпълнител ПАРТРЕЙД ООД и да се отхвърли първоинстанционната жалба в останалата част.

По разноските:

Община Пазарджик претендира разноски в общ размер на 4 120 лв., от които по 1 700 лв. държавна такса и 360 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция. Административният орган претендира разноски в общ размер на 36 659,56 лв., от които по 17 494,10 лв. адвокатско възнаграждение за всяка инстанция и 1 671,36 лв. държавна такса за касационната инстанция.

С оглед изхода на делото община Пазарджик има право на разноски в размер на 2 313,07 лв. за двете съдебни инстанции, а административният орган в размер на 16 077,95 лв. След компенсация в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски в размер на 13 764,88 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение