Решение № 4849 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11718/2020 г.

Решение № 4849 от 15.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11718/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Червен бряг, седалище и адрес гр. Червен бряг, ул. "Антим І" № 1 срещу Решение № 512 от 06.08.2020 г. на Административен съд, гр. Плевен, по административно дело № 405/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-553 от 27.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори от 02.08.2019 г. с "Бизнес фасилити сървисиз" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6; на чл. 2, ал. 2; на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2; на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Червен бряг, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е установил наличие на всички елементи на фактическия състав на нередностите, обосноваващи определяне на финансовата корекция, тъй като не е установил финансово отражение и причинно-следствена връзка между твърдените нарушения и вредата за бюджета на Съюза. Органът не е изложил мотиви за наличието на финансов ефект. Приемането за законосъобразно коригирането на отпуснатата финансова помощ поради нарушение, което не е установено от Управляващия орган по несъмнен начин, значи да се пренебрегне особения характер на финансовата корекция. Сочи, че съдът се е ограничил да преповтори мотивите на органа.

Горното счита и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът бланкетно е констатирал съответствие с изискуемата законна форма, правилно приложение на материалния закон и липса на съществено нарушение на административнопроизводствените правила. За нарушен счита чл. 172а, ал. 2 АПК. Позовава се на чл. 121, ал. 1 и 2 от Конституцията и на чл. 7 и 9, ал. 4 АПК и счита произнасянето на съда при неизяснен предмет на делото.

Позовава се на отменения чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и счита, че липсата на финансово отражение е в нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Съдът не е констатирал непроведено от органа установяване на реалното или възможното финансово отражение на нарушенията, което води и до неправилно определен размер на финансовата корекция. Сочи, че дори и да е налице финансова отражение то е незначително.

Счита решението и за необосновано, тъй като съдът не е извършил пълна и цялостна проверка на акта, не е обсъдил фактическите и правни основания за издаването му, което е в нарушение на чл. 121, ал. 4 от Конституцията.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. А. А., Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е приложил чл. 168, ал. 1 АПК и е извършил цялостна проверка на оспорения административен акт като извода му за неговата законосъобразност е правилен и обоснован. Съдът е обсъдил всички приети за осъществени в акта нарушения и е изложил мотиви за всяко. За неправилен счита извода на съда за неосъществено нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) като излага подробно доводи за осъществяване на нарушенията.

За неоснователни счита доводите на касатора за недоказаност на причинната връзка между нарушенията и възможността да се нанесе вреда на бюджета на Съюза. Несъответен на доказателствата счита довода за липса на мотиви за избрания метод на определяне на финансовата корекция.

Моли съда за остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник С. Д.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.09.2016 г. между Община Червен бряг и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 654 418, 51 лв. за проект "Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради на територията на град Червен бряг".

1. На 15.02.2019 г. кметът на Община Червен бряг публикува обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с предмет "Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Червен бряг" по три обособени позиции.

В документацията са утвърдени критерии за подбор:

"Годност" – участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя за първа група строежи, пета категория съгласно Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. В случай на обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до участника/участниците, който/които ще извършват дейностите по строителството.

"Икономическо и финансово състояние" – участникът да притежава застраховка "Професионална отговорност" за лицето, което ще осъществява строителството в размер на 100 000, 00 лв. съгласно чл. 5, ал. 2, т. 4 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството.

"Технически и професионални способности":

Участникът да има опит по: проектиране, идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата; строително-монтажни работи (строителство или инженеринг), идентично или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата.

Участникът да разполага за проектирането и авторския надзор с проектанти, които притежават валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност или еквивалент, респективно – призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

Обществената поръчка се възлага въз основа на критерия "оптимално съотношение качество/цена" при три показателя: "Професионален капацитет на участника", "Мерки за намаляване на затруднението при изпълнение на СМР за живущите в сградата" и "Финансов показател" при съотношение 30/20/50. За показателя "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата" са посочени два аспекта и три степени на оценка с оглед на броя на мерките.

1. На 02.08.2019 г. Община Червен бряг сключва с "Бизнес фасилити сървисиз" ЕООД три договора - по трите обособени позиции на обществената поръчка с предмет: "Инженеринг – проектиране и изпълнение на СМР за подобряване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Червен бряг", съответно на стойност 80 563, 14 лв., 62 492, 15 лв. и 62 770, 20 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 27.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Червен бряг за установени нередности в обществената поръчка, въз основа на която са сключени три договора с "Бизнес фасилити сървисиз" ЕООД от 02.08.2019 г. за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6; на чл. 2, ал. 2; на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2; на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 12.03.2020 г. Община Червен бряг представя възражение.

1. На 27.04.2020 г., с Решение №РД-02-36-553, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Червен бряг финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по трите договора с "Бизнес фасилити сървисиз" ЕООД от 02.08.2019 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП – относно изискването за годност; на чл. 2, ал. 2 ЗОП – относно определения размер на застраховката "Професионална отговорност"; на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 ЗОП – относно изискването за опит; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – относно изискването за пълна проектантска правоспособност; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП – относно изискването за призната професионална квалификация; на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – относно методиката, квалифицирани по т. 11, б. б), с изключение на нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, която е квалифицирана по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен органа, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на съответствието на акта с материалния закон съдът приема, с оглед на дефиницията на "нередност" по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), че спорът по делото е относно два от елементите на фактическия състав – нарушението на правото и вредата.

По отношение на нарушението на правото първоинстанционният съд приема следното:

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП относно изискването за годност на участник – обединение, приема за неосъществено с оглед на изискването на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 и 4 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Съдът приема, че разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП изисква доказването на годността на обединение, което не е юридическо лице, да е по отношение на обединението като цяло, а не на всяко от лицата, които са включени в него, но с оглед на изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС, което не може да се разглежда изолирано от следващата алинея 4, съгласно която участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, поставеното от възложителя изискване е законосъобразно.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно определения размер на застраховката "Професионална отговорност" – 100 000, 00 лв., приема за осъществено, с оглед на приложимата в случая разпоредба на чл. 5, ал. 2, т. 5 от Наредбата за условията и реда за задължителното застраховане в проектирането и строителството (Наредба за задължителното застраховане), която определя размер на застраховката от 70 000, 00 лв.

Нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 ЗОП за изискването за опит в проектирането, придобит в рамките на инженеринг, който е осъществен в период, по-кратък от нормативно установения, приема за неустановено, тъй като опитът, придобит самостоятелно в проектирането е в рамките на три години, а този – придобит в рамките на инженеринг е пет години, което е съответно на законовите изисквания.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП относно изискването за призната професионална квалификация към датата на подаване на офертата приема за осъществено, тъй като то представлява допълнителна административна тежест за участниците, без за тях да е налице яснота относно резултата от участие в поръчката и от наличието в позитивното право на регламентиран ред за временно или еднократно предоставяне на услуги в инвестиционното проектиране от лица по чл. 10 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП).

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискването за пълна проектантска правоспособност приема за неосъществено, тъй като макар и за процесното проектиране, с оглед на категорията на строежите, да е допустимо и проектиране с ограничена проектантска правоспособност, изискването за извършване и на авторски надзор, с оглед на чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП, прави законосъобразно изискването.

Нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на показателя "Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата" приема за осъществено, тъй като възложителят не е посочил кои мерки ще счита за приложими и от какво естество следва да бъдат, което прави възможно субективното прилагане на методиката.

Съдът приема за наличен и третият елемент от фактическия състав на нередността – възможността нарушенията да окажат вреда на бюджета на Съюза, доколкото не може да се изключи възможността за това. Позовава се на практика на Съда на Европейския съюз.

Съдът приема, че нередностите за доказаните нарушения правилно са квалифицирани по т. 11, б. б), а нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП - по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилно е определен и размера на финансовата корекция като за тази за нередността, квалифицирана по т. 10, е приложима предходната редакция на наредбата с оглед на § 8 на Постановление № 35 на Министерския съвет от 04.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определя размера на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 35/2020 г.).

Въз основа на горното съдът прави краен извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите, които касаторът излага в подкрепа на този твърдян порок могат да бъдат обобщени по следния начин: 1.) първоинстанционният съд не е извършил или е извършил формално проверката по чл. 168, ал. 1 АПК на всички основания по чл. 146 АПК; 2.) нарушил е правилото на чл. 172а, ал. 2 АПК; 3.) нарушил е принципа на служебното начало; 4.) не е изяснил предмета на спора.

Доводът на касатора, че първоинстанционният съд не е извършил проверката по чл. 168, ал. 1 АПК на всички основания по чл. 146 АПК не е подкрепен от какъвто и да било конкретен факт. Видно от съдържанието на обжалваното решение, съдът на стр. 8 и 9 е изложил подробно доводи за приетата компетентност на органа, за спазването на изискуемата форма на акта, в т. ч. относно наличието от формална страна на изискуемия реквизит по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, както и подробно е анализира спазването на административнопроизводствените правила от органа в хода на производство като е изложил и мотиви за установеното неспазване на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. От стр. 9 до стр. 20 е изложил подробно мотиви за съответствието на акта с материалния закон, като в края на мотивите си е формирал и извод за съответствието на акта с целта на закона. Вероятно касаторът не се е запознал внимателно с мотивите на съда, за да поддържа този довод, при това без конкретно посочени факти.

Несъответства на мотивите на обжалваното съдебно решение и довода на касатора за "формално изпълнение на задължението си [съда] да разгледа и обсъди всички основания за законосъобразност на оспорения акт". Като се изключи факта, че този довод сам по себе си е в противоречие с горния, тъй като съдът или не е извършил проверка на всички основания по чл. 146 АПК - при липсата на конкретизация за тези от основанията, за които не е извършена проверка, или е извършил такава, но тя е формална, соченото от касатора "бланкетно" констатиране от съда на съответствие с изискванията за форма, липса на "съществени процесуални нарушения" и "правилно приложение на материалния закон" е напълно неадекватно на мотивите на съда. Несъответства на мотивите на обжалваното решение и довода, че съдът "не е посочил и фактите, на които е основал своите правни изводи". От стр. 3 до стр. 8 първоинстанционният съд систематично и подробно е изложил всички относими за предмета на спора факти. Касаторът не сочи кои факти съдът не е изложил.

Доводът на касатора за нарушение от първоинстанционния съд на чл. 172а, ал. 2 АПК поради необсъждане на доводите му също е несъответен на мотивите на обжалваното решение. Видно от съдържанието на жалбата, с която касаторът е сезирал първоинстанционния съд, доводите които излага в подкрепа на твърдяната незаконосъобразност на оспорения кат не само са обсъдени от първоинстанционния съд, но някои от тях съдът е приел за основателни и съответни на релевантната нормативна уредба, поради което е приел оспорения акт по отношение на две от приетите от органа за осъществени нередности за незаконосъобразен.

Доводът на касатора за нарушение на принципа на служебното начало се състои в излагане на разбирането му за съдържанието на чл. 121, ал. 1 и 2 от Конституцията и на чл. 7 и 9, ал. 4 АПК. Конкретно нарушение на служебното начало касаторът не сочи, а само той е този, който може да посочи какво точно счита, че съдът е нарушил по отношение на него, което да обоснове неизпълнение на задължението на съда за равенство, състезателност и установяване на обективната истина. Следва да се посочи, че всички относими за предмета на делото факти не само са приложени по делото, но и са публично достъпни на официалната електронна страница на касатора, при това става въпрос единствено за преценка на законосъобразността на поставени от касатора изисквания за подбор и възлагане в проведена от него обществена поръчка.

Последното прави неоснователен и четвъртия довод на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила - постановяване на съдебното решение при неизяснен предмет. Предметът е безкрайно ясен както на органа, така и на касатора, така и на първоинстанционния съд и това е видно от мотивите на обжалваното първоинстанционно съдебно решение.

Видно от горното доводите на касатора за допуснато от първоинстанционния съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни, при това следва да се посочи, че същите доводи обективно са изложени и относно другите два твърдени порока.

1. По пороците необоснованост и нарушение на материалния закон:

Макар доводите на касатора досежно тези два порока формално да се изложени поотделно те фактически са идентични, поради което съдът ще ги разгледа едновременно.

Касаторът счита, че по делото не е доказан елементът на фактическия състав на нередността – финансовото отражение и причинно-следствената връзка между нарушенията и вредата. Доводи относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право не сочи. Независимо от това, с оглед на задължението на съда по чл. 218, ал. 2 АПК за проверка на съответствието на решението с материалния закон съдът следва да извърши проверка за наличието и на трите елемента на фактическия състав на нередностите.

Във връзка със задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК съдът счита за необходимо да посочи следното:

Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното съдебно производство е акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно изричната законова разпоредба финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието на финансовата корекция е нередността, а размерът на финансовата корекция за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е определен в акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, когато органът установи две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и определи за всяка размер на финансовата корекция, той определя за изпълнение една финансова корекция за всички нередности, засягащи едни и същи допустими разходи. Размерът на дължимата от бенефициера (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) за изпълнение финансова корекция е равен на размера на най-високия процентен показател, приложен за определяне на размера на финансовата корекция за всяка от нередностите, установени с акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Това законодателно решение сочи, че в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ органът установява наличието на нередности, за които се дължи определяне на финансова корекция, поради включването им в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, определя за всяка от тях финансова корекция и с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ определя на бенефициера за изпълнение тази, която е с най-високия процентен показател. Съдът, когато установи незаконосъобразно установена нередност при наличие на повече от две установени нередности фактически установява липса на основание за определяне на финансова корекция за тази конкретна нередност, но с оглед на правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ това не води автоматично до незаконосъобразност на определената на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за изпълнение финансова корекция. Ако незаконосъобразна е финансовата корекция, за която е определен най-високият процентен показател, това ще доведе до отмяна на тази корекция, което обективно с оглед на диспозитива на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ значи частична отмяна на размера на определената за изпълнение финансова корекция до размера на следващата по размер на процентния показател финансова корекция, но ако това не води до промяна на размера на финансовата корекция, понеже незаконосъобразна е финансова корекция, за която е определен по-нисък процентен показател или за финансовите корекции е определен еднакъв процентен показател, налице е само материална незаконосъобразност на едно от основанията за определяне на една от финансовите корекции, въз основа на които се определя дължимата за изпълнение финансова корекция. Това обаче не води до отмяна на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като не засяга основанието на определената за изпълнение финансова корекция.

С оглед на това при касационната проверка съдът следва да провери правилността на изводите на първоинстанционния съд както в частта за нередността, за която е определен най-високият процентен показател, така и в частта за нередностите, за които е определен по-нисък процентен показател, съответно за които е определен еднакъв процентен показател, в т. ч. както за тези, за които първоинстанционният съд е приел, че са осъществени, така и за тези, за които е приел, че не са осъществени. Само така той може да прецени дали определената за изпълнение финансова корекция е законосъобразна по основание и по размер.

1. 1. По нарушенията на приложимото право:

а) По нарушенията на критериите за подбор:

а. 1.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема, че поставеното от бенефициера изискване за доказване на годността на участник – обединение, вписване в Централния професионален регистър на строителя за първа група, пета категория, чрез участника, който ще извършва дейностите по строителството, е в съответствие със закона.

Този извод на първоинстанционния съд е правилен и подробно мотивиран. Съдът няма какво много да допълни към мотивите на първоинстанционния съд, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че регистрацията на строителите по чл. 3, ал. 2 ЗКС не е за всички строително-монтажни работи, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". С оглед на това изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува и в съответствие с ал. 2, която изисква регистрация за всеки строител, който извършва посочените дейности. Това значи, че участието в обединение на може да води до заобикаляна на закона. Този извод е в подкрепа на извода на първоинстанционния съд за тълкуването на чл. 3, ал. 3 ЗКС във връзка с алинея 4, който води до същия извод.

С оглед на горното изискване поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите.

Видно от горното първоинстанционният съд правилно е приел за неосъществено това нарушение.

а. 2.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно определения размер на застраховката "Професионална отговорност" – 100 000, 00 лв.

Този извод на първоинстанционния съд е правилен, постановен в съответствие с относимата нормативна уредба. Както обосновано приема първоинстанционният съд съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да застрахова професионалната си отговорност за вреди, причинени на други участници в строителството или на трети лица, като условията и редът на задължителното застраховане са регламентирани в Наредбата за задължителното застраховане. В случая, категорията на процесните строежи е пета и с оглед на чл. 5, ал. 2, т. 5 от наредбата размерът на застраховката е 70 000, 00 лв., а не 100 000, 00 лв. както е приел бенефициерът. Както приема и първоинстанционният съд този критерий за подбор необосновано ограничава потенциалните икономически оператори от участие в поръчката, поставяйки им изискване за стойност на застраховката с 30 000, 00 лв. по-висока от нормативно определената, без да са налице обстоятелства, които обективно да налагат това.

а. 3.) По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) пр. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема поставения критерий за подбор – опит в проектирането от последните три години за законосъобразен, тъй като ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг те представляват строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б) пр. 2 ЗОП и относимия период за опит е пет години.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен, в противоречие с поставения критерий за подбор. Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в "изпълнението на СМР". За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение.

Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 или като част от строителство по смисъла на ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 ЗОП, т. е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период – от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, факта, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1, б. б), пр. 2 ЗОП.

а. 4.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за осъществено това нарушение, защото изискването за призната професионална квалификация по Закона за признаване на професионалните квалификации към датата на подаване на офертата е необосновано ограничаващо. Този извод на първоинстанционния съд е правилен и обстойно мотивиран. Съдът няма какво да добави към мотивите на първоинстанционния съд само за пълнота на изложението следва да се посочи, че действително бенефициерът е поставил изискване за пълна проектантска правоспособност или еквивалент, като допълнително е поставил "респективно", т. е. ако проектантът няма еквивалент на признатата пълна проектантска правоспособност, да притежава призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации.

Съгласно чл. 4, т. 3 и 4 от Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) орган по признаване на професионални квалификации за професията "архитект" е Камарата на архитектите, а за професията "инженер в инвестиционното проектиране" – Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране. С оглед на това приложим за признаване на професионалната им квалификация е реда на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, който както подробно сочи първоинстанционният съд съдържа в чл. 14а облекчен ред за вписване в съответния регистър чрез препращане към реда и условията на част втора – чл. 10 - 23 ЗППИ.

Следователно, изискването за притежаване към датата на подаване на офертите на призната по реда на Закона за признаване на професионални квалификации квалификация "архитект", първо, не отчита нормативно установения ред за признаване на квалификация при облекчен ред, и второ – с оглед на това създава необосновано ограничение за потенциалните участници.

а. 5.) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за осъществено нарушението на сочените разпоредби чрез поставения критерий за подбор – пълна проектантска правоспособност на екипа, отговорен за проектирането. Първоинстанционният съд приема, че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите за строеж пета категория е законосъобразно поради ограничението на чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП само лица с пълна проектантска правоспособност да могат да извършват авторски надзор. Този извод е неправилен поради противоречие с материалния закон.

Съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта. Разпоредбата е императивна и не допуска изключения, основани на вида проектантска правоспособност – пълна или ограничена. Позоваването от първоинстанционният съд на чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП е несъответно на съдържанието на разпоредбата, защото това, което алинея 7 регламентира е неограниченото от вида на строежа правомощие на проектантите с пълна проектантска правоспособност да предоставят проектантски услуги и да осъществяват контрол по изпълнение на проектите си. Употребената от законодателя кратка форма на притежателното местоимение – "им", вместо възвратното притежателно местоимение "си", не води до друг извод, защото контролът по изпълнение на създаден от проектанта инвестиционен проект е функция на същността на инвестиционния проект като обект на авторското право.

Съгласно чл. 3, ал. 1, т. 8 от Закона за авторското право и сродните му права (ЗАПСП) обект на авторското право са одобрени архитектурни проекти. Авторското право дава на автори си съвкупност от неимуществени права – чл. 15, ал. 1 ЗАПСП, между които и правото да иска запазване на целостта на произведението и противопоставяне на всякакви промени в него, както и правото да променя произведението си, ако това не нарушава права, придобити от трети лица. Именно поради това е и разпоредбата на чл. 162, ал. 3 ЗУТ. Вярно е, че съгласно чл. 36, ал. 1 ЗАПСП авторът може да отстъпи на ползвател изключително или неизключително право да използва създаденото от него произведение при определени условия и срещу възнаграждение, но това става само въз основа на договор да използване на произведението.

Видно от горното нито чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ, нито чл. 7, ал. 7 ЗКАИИП, нито Законът за авторското право и сродните му права поставят възможността за осъществяване на авторски надзор при изпълнението на авторското произведение – инвестиционен проект, в зависимост от вида на проектантската правоспособност. Съгласно чл. 162, ал. 2 ЗУТ авторският надзор по всички части е задължителен за всички строежи от първа до пета категория включително, поради което авторският надзор и за строеж пета категория се извършва от проектанта на проекта, който може да бъде и с ограничена проектантска правоспособност.

С оглед на горното и при отчитане на факта, че строежите, обект на трите обособени позиции са пета категория обективно поставеното от бенефициера изискване за пълна проектантска правоспособност е несъответно на предмета на поръчката и на законовото изискване на чл. 7, ал. 3, т. 2, б. а) и в) ЗКАИИП.

Горното прави извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

б) По нарушението на критериите за възлагане:

Спорен по делото е утвърденият показател "Мерки за намаляване на затруднението при изпълнение на СМР за живущите в сградата". Видно от утвърдената методика чрез този показател бенефициерът цели да мотивира потенциалните участници да ангажират ресурс за възможно в най-голяма степен минимизиране на затрудненията за живущите в процесните сгради, породени от изпълнението на дейностите, предмет на поръчката. Възложителят изрично е дефинирал двете, релевантни според него сфери, върху които участниците трябва да се фокусират. Това са физическия достъп до сградите и достъпа до комунални услуги, като конкретно е и посочил кои комунални услуги има предвид - вода, електрически ток, газ, телевизия, интернет. При така дефинираните изисквания възложителят е определил следната скала – 5 точки при най-малко една мярка по всеки от аспектите; 10 точки – при две мерки за всеки от аспектите; 20 точки – при три и повече мерки по всеки от аспектите. Изрично е посочено, че ако мерките не са приложими за конкретните сгради няма да бъдат оценявани.

За да приемат нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП органът и първоинстанционният съд приемат, че показателят е неясен, тъй като не е посочено "кои мерки ще се считат за приложими и от какво естество следва да бъдат", както и не е пояснил какво разбира под "приложими за конкретните сгради", като тези обстоятелства създават възможност за субективно приложение на методиката.

Преценката за това дали един показател отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, т. е. дали създава възможност за сравняване и обективно оценяване на техническите предложения и дали осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката, следва да бъде извършена на основата на предмета на поръчката и всички утвърдени документи, предоставени на потенциалните участници. Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг на строеж пета категория за повишаване на енергийната ефективност на три съществуващи многофамилни жилищни сгради. Това значи, че дейностите, чрез които ще се изпълни предмета на поръчката – проектиране, строителство и авторски надзор, в огромната си част са подчинени на нормативни правила и изисквания. Видно от съдържанието на техническите спецификации за всеки от обектите точно, подробно и ясно са посочени желаните цели, нормативните изисквания, които трябва да бъдат спазени, както и е налично подробно описание на самите жилищни сгради. Наред с това част от документацията на поръчката са докладите за резултатите от обследванията на трите сгради по Наредба № 5 от 28.12.2006 г. за техническите паспорти на строежите (Наредба № 5), придружени с доклад за обследване на енергийната ефективност.

С оглед на това за всеки разумно информирани и полагащ обичайната грижа икономически субект е напълно ясно какви конкретни мерки за облекчаване на физическия достъп и за запазване на достъпа до комунални услуги биха били приложими. И най-беглото запознаване с трите доклада от обследването – публично достъпни на официалната електронна страница на бенефициера https: //chervenbryag. bg/bg2/2019/02/15/%d1%83%d0%bf%d1%80%d0%b0%d0%b6%d0%bd%d1%8 f%d0%b2%d0%b0%d0%bd%d0%b5-%d0%bd%d0%b0-%d0%b0%d0%b2%d1%82%d0%be%d1%80%d1%81%d0%ba%d0%b8-%d0%bd%d0%b0%d0%b4%d0%b7%d0%be%d1%80-%d0%bf%d1%80%d0%b8-%d1%81%d0%bc-31/, при отчитане на предмета на поръчката и поставените изисквания позволява да се направи обективна преценка кои от предложените мерки са приложими и кои не. Още повече, че набора от мерки за тези сгради и за тези аспекти на евентуалните затруднения на живущите не са безкрайни, а са ограничени от вида на сградата, от терена, от начина на осигурения достъп до сочените комунални услуги, от броя и потребностите на обитателите.

Наред с това следва да се посочи, че касаторът цели да оцени именно креативността на потенциалните участници за постигане на поставената цел, а не да посочи точно характера и вида на мерките. Ако той трябваше да посочи точно мерките, които счита за необходими, би следвало да оценява начина на тяхното изпълнение – колко точно потенциалните изпълнители обещават да изпълнят определените от възложителя мерки. Но не това е целта на възложителя. Неговата цел е да мотивира участниците да предложат възможно най-много и най-приложими мерки, за да гарантира на живущите възможно най-малко затруднения в процеса на изпълнение на предмета на поръчката.

Видно от горното, чрез процесния показател бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП, тъй като показателят дава възможност за оценка и обективно сравнение на техническите предложения, а и участниците са осигурени с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на показателя. Това прави неправилен извода им за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП.

1. 2. По вредата:

Касаторът твърди недоказаност на "причинно-следствена връзка между твърдените нарушения и нанесени вреди на общия бюджет на Европейския съюз". Преди всичко следва да се посочи, че дефиницията на нередност, дадена в член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа три елемента, които формират фактическия състав на нередността: 1.) нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането му; 2.) това нарушение произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3.) и нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Анализът на дефиницията ясно сочи, че исканата от касатора "причинно-следствена връзка" между нарушението и вредата е обективирана (осъществена) чрез действието или бездействието на икономическия субект, който прилага безвъзмездните средства. Ако даден субект е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ на средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ и е установено извършено от него нарушение на приложимото право въпросът не е в т. нар. "причинно-следствена връзка", а в наличието на вреда, защото връзката е явна и доказана чрез сключения договор за безвъзмездна финансова помощ и осъщественото нарушение. Никой друг освен бенефициера не е в състояние да извърши релевантно нарушение на приложимото право, защото самата дефиниция визира като осъществяващ нарушението само и единствено бенефициера. Поради това, тогава, когато по делото е безспорно установено, че съответният субект е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ и е извършил нарушение на приложимото право релевантният въпрос е дали това нарушение причинява вреда, а не дали вредата е в причинно-следствена връзка с нарушението. Дефиницията на "нередност" просто и ясно казва кой е извършителят, какво е нарушението и какви са правните последици от него.

При отчитане на горното съдът следва да извърши преценка на основателността на доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществяване и на третия елемент от фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза.

Преди всичко следва да се посочи, че съгласно член 6 от Регламент № 1303/2013 операциите, получили подкрепа от европейските структурни и инвестиционни фондове, съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Това значи, че тогава, когато даден икономически оператор е бенефициер на безвъзмездна помощ от тези фондове, той е длъжен да осъществява всяко действие, чрез което изпълнява финансираната операция, в съответствие с правото на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "нарушаването от получателя на субсидия от ЕФРР в качеството му на възлагащ орган на правилата за възлагане на обществени поръчки за услуги с цел осъществяване на субсидираната дейност води до неоправдан разход и в този смисъл нарушава бюджета на Съюза", както и че "дори нередности без точно финансово изражение могат в значителна степен да засегнат финансовите интереси на Съюза" – решение от 21 декември 2011 г., l'Indre, С-465/11, EU: C: 2011: 867, т. 46 и 47 и цитираната там практика. В решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд".

При отчитане на горното разбиране на Съда на Европейския съюз за елемента на фактическия състав на нередността – вредата, и при отчитане на доказаните нарушения на приложимото право, регламентиращо обществените поръчки, не може да се изключи възможността допуснатите от касатора нарушения, които в своя обобщен вид необосновано ограничават участието на стопанските субекти в процесната обществена поръчка да имат отражение върху бюджета на съответния фонд именно чрез необоснованото ограничение, защото ако то не съществуваше е възможно и други потенциални участници да се участват в обществената поръчка и да предложат на бенефициера много по-добра оферта.

С оглед на горното без правно значение е довода на касатора за приложимост на чл. 6 (отм.); от Наредбата. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че първо, разпоредбата е отменена преди издаването на акта, и второ, тя е в пълно противоречие с дефиницията за нередност, защото ако едно нарушение, осъществено от бенефициера не нанася или не би могло да нанесе вреда на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, това значи само и единствено, че не е налице нередност. Няма нередност без вреда. Неотносими са и доводите за нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, тъй като тази разпоредба в случая е неприложима. Приложим е чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, защото става въпрос за нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки.

Изложеното прави неоснователни доводите на касатора за липса на третия елемент от фактическия състав на нередността.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение като краен резултат са неоснователни. Изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на определената на касатора за изпълнение финансова корекция, с оглед на доказаността на осъществени от него нарушения на приложимото право, които могат да имат за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, е правилен като краен резултат, поради което обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение размерът, на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд