Решение № 6355 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14576/2016 г.

Решение № 6355 от 15.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14576/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 50, ал. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО). Образувано е по жалба на председателя на Патентно ведомство на Р. Б. срещу Решение № 1914/21.03.2016 г. по адм. дело № 1562/2015 г. по описа на Административен съд С.-град, в частта с която е отменено негово Решение № 282 от 5.11.2014 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на "И. Д. Д. Т. СА" /"Индитекс" СА/ срещу решение на отдела по опозиции от 20.03.2014 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че представените по делото фактури касаят доставки между маркопритежателя и негово дъщерно дружество - "З. Б." ЕООД, като едноличен собственик на капитала в това ЕООД е Индитекс СА. Фактът, че маркопритежателят е доставил конкретни артикули на своето дъщерно дружество, не може да доведе до извод за публично използване на марката. Не става ясно защо съдът приема, че върху стоките, изброени в писмените доказателства по делото, е поставен именно знак Zara. По делото не са представени доказателства за реално ползване на марката за стоките "куфари", "бижута", "чанти за алпинисти и къмпинг", "ученически чанти" и "чанти от кожа за опаковане". С. "джобни портфейли" фигурират в представените фактури, но тяхното количество е само 193 броя, доставени за период от три години. Иска се отмяна на съдебното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Направено е възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждние. Ответната страна - "И. Д. Д. Т. СА" /"Индитекс" СА/ намира касационната жалба за неоснователно по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендират се разноски, за които е представен списък. Ответните страни - К. Т. И. и С. Б. И., не изразяват становище по постъпилата касационна жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имащи право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Дружеството ""И. Д. Д. Т. СА" /"Индитекс" СА/ е притежател на следните марки: национална марка с рег. № 24232 "ZARA", словна, заявена на 20.01.1994 г. и регистрирана на 27.07.1994 г., за стоки от клас 03 и стоките "облекло, включително ботуши, обувки и пантофи, шапки" от клас 25 на Международната класификация на стоките и услугите /МКСУ/; международна регистрация на марка с рег. № 638323 "ZARA", словна, заявена на 2.12.1994 г. и регистрирана на 16.05.1995 г., за стоките "кожа и имитация на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри и слънчобрани; бастуни; камшици и сарашки стоки" от клас 18 на МКСУ; международна регистрация на марка с рег. № 694522 "ZARA", словна, регистрирана на 21.05.1998 г., за стоките от клас 09 и стоките "благородни метали и техните сплави и изделия от благородни метали или с такова покритие, които не са включени в други класове; бижутерия; скъпоценни камъни; часовници и хронометрични уреди" от клас 14 на МКСУ; международна регистрация на марка с рег. № 752502 "ZARA", комбинирана, заявена на 1.08.2000 г. и регистрирана на 1.02.2001 г. за стоките "конфекция за жени, мъже и деца; обувки (с изключение на ортопедични обувки), шапки и други принадлежности за глава; облекло за мотористи и велосипедисти; костюми за плуване; шапки и сандали за къпане; кожени яки (за носене около врата); бельо; бебешки гащички; шалчета със свободно висящи краища; качулки, гугли, капишони; шалове, забрадки; колани, пояси, каиши за облекло; костюми за водни ски; вратовръзки; корсети; шалчета; кожени, дълги, дамски шалове; забрадки; вълнени шапки; ръкавици; бельо; мантили (дълъг дантелен шал); дълги чорапи; къси чорапи; шалчета за врат; пелени от плат; кожи с косъм (за облекло); пижами; подметки за обувки; токове на обувки; воали (облекло); презрамки, тиранти; облекла от хартия; гимнастическо и спортно облекло; бебешки облекла; яки (облекло); стелки; папионки; парео" от клас 25 и услуги от клас 35 на МКСУ. марка на Общността с рег. № 2051225 "ZARA", словна, заявена на 22.01.2001 г. и регистрирана на 19.04.2002 г. за стоките: "кожа и имитации на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; животински кожи; куфари и пътни чанти; чадъри, слънчобрани и бастуни; хамути и сарашки стоки; чанти за алпинисти и къмпинг; рамки за ръчни дамски чанти; рамки за чадъри; чанти; ръчни дамски чанти; пътнически чанти; облицовки от естествена кожа за обувки; пътнически несесери и ключодържатели (кожени); дипломатически куфарчета; портмонета; не от благородни метали; ученически чанти; пътнически чанти за облекло; кожени кутии за шапки; презраменни шалове за носене на бебета; пазарски чанти на колела; делви и кутии от кожа или изкуствена кожа от отпадъчни материали, от кожа и дървесина; кутии от вулканизирано влакно; джобни портфейли; куфарчета за документи; дамски чанти за тоалетни принадлежности; нашийници за животни; кожени нашийници за кучета; кожени каиши; калъфи за чадъри; самари за коне; торби за провизии; раници; калъфи за музикални инструменти; чанти (плик- чанти; торбички; кесии) от кожа за опаковане" от клас 18 на МКСУ. Г. К. Т. Иванов и госпожа С. Б. И. са заявили за регистрация марка с вх. № 120926 "ZZAR", комбинирана, заявена на 21.09.2011 г. за следните стоки: от клас 14 - "благородни метали и техните сплави и изделия от благородни метали или с такова покритие, които не са включени в други класове; бижутерия; скъпоценни камъни; от клас 18 - "кожа и имитация на кожа и стоки от тези материали, които не са включени в други класове; необработени кожи; куфари и пътни чанти; чадъри и слънчобрани; бастуни; и от клас 25 "облекло, шапки и други принадлежности за глава". Заявката е публикувана в Официалния бюлетин на ПВ на 31.08.2012 г. Дружеството "И. Д. Д. Т. СА" /"Индитекс" СА/ е подало опозиция с вх. № 70-00-12183/19.11.2012 г. като претендира, че поради високата степен на цялостно сходство между по-ранните марки "ZARA" и заявената марка "ZZAR" и идентичността на стоките, за които се отнасят марките, възниква вероятност от объркване на потребителите. З. К. Т. Иванов и госпожа С. Б. И. са подали отговор на опозицията от 26.07.2014 г., с който е направено искане по чл. 38г, ал. 6 ЗМГО за доказване на реално използване на марката. Искането е направено при първата предоставена възможност за отговор по опозицията в съответствие с чл. 38г, ал. 7 ЗМГО. В развилото се производство пред отдела по опозиции опонентът "ИНДИТЕКС СА" е представил следните доказателства за реално използване на марката на територията на Р. Б.: 3 бр. фактури с № № 24-05724/9.07.2012 г., 24-01117/07.03.2011 г. и 04-00587/4.03.2010 г.; 3 броя товарителници с № № 0304031/9.07.2012 г., 0320367/7.03.2011 г. и 0218858/4.03.2010 г., както и 4 страници изображения на стоки. Дружеството "ИНДИТЕКС СА" е посочило, че предлага стоки с марката "ZARA" чрез дъщерното си дружество "З. Б." ЕООД като първият магазин на "ZARA" е открит през 2010 г. в Мол "С. Ц." в С., а през следващата година е открит и магазинът на бул. "Витоша" в С., като е посочило, че тези документи не са единствените, а са само примери, които според него са достатъчни за установяване на реалното използване на марката - писмо вх. № ОК-4184/8.08.2014 г. Решаващият състав на отдела по опозиции се е произнесъл с Решение от 20.03.2014 г. В съответствие с разпоредбата на чл. 38г, ал. 6 ЗМГО е определен релевантен период на доказване на реално използване на регистрираните марки от 31.08.2007 г. до 31.08.2012 г. - 5-те години, предхождащи публикуването на заявката на марката - обект на опозиция. Опозиционният състав е приел, че не се доказва реално използване на марките "ZARA" през релевантния период нито в България, нито другаде на територията на Европейския съюз, тъй като представените доказателства се отнасят само за доставки веднъж годишно и за стоки в неголеми количества, както и че не може да се направи връзка между представените фактури и изображенията на стоки на снимката. Приел е, че въпреки че посочените във фактурите бройки да са по-големи от тези за лична употреба, те не могат да осигурят присъствие на марката "ZARA" на пазара и да запазят пазарен дял. С тези мотиви опозицията е отхвърлена без да е разглеждана по същество. Решението на опозиционният състав е обжалвано от опонента в срок пред отдела по спорове. Съставът на отдела по спорове е разгледал жалбата срещу опозицията на основание чл. 42, ал. 1, т. 3 ЗМГО и е изразил становище за частична отмяна на решението на отдела по опозиции. С Решение № 282/5.11.2014 г. председателят на ПВ, след анализ на представените пред опозиционния състав доказателства и становището на отдела по спорове, приема, че е доказано реално използване само по отношение на стоките "облекло" и "конфекция за жени, мъже и деца" от клас 25 на националната марка с рег. № 24232 и международната марка с рег. № 752502. В тази част решението на опозиционния състав е отменено и преписката е върната за разглеждане на опозицията по същество. В останалата част - по отношение на стоките от класове 14 и 18 и останалите стоки от клас 25, решението на опозиционния състав е потвърдено. Пред първоинстанционния съд, жалбоподателят "ИНДИТЕКС СА" е представил фактури, товарителници и снимков материал на стоките бижута (клас 14), обувки, чанти и куфари (класове 18 и 25), които не са били представени пред административния орган. По делото е изслушана съдебно - счетоводна и маркова експертиза, заключението по която не е оспорено от страните, а съдът е оценил като добросъвестно и компетентно. За периода 2010 г. - 31.08.2012 г. е осъществен реален внос от жалбоподателя "ИНДИТЕКС СА" към дъщерното му дружество "З. Б." ЕООД. От представените фактури, товарителници и опаковъчни листове се установява, че са изпълнени доставки на обща стойност 2 087 683,14 лв. Знакът на "ZARA" е поставян върху стоките и върху техните опаковки, изписан на латиница и с характерния шрифт, във вид, който не се различава от регистрирания. Предлагани са стоки имитационна бижутерия и аксесоари (859 бр. на стойност 5 100 лева), които следва да се отнесат към клас 14. От клас 25 са предлагани следните стоки: обувки, включително спортни обувки и ботуши (19 872 чифта на стойност 643 000 лв.), пижами (384 бр. на стойност 2 403 лв.), бански (558 бр. на стойност 3 580 лв.), шапки (1061 бр. на стойност 6 096 лв.), бельо (1364 бр. на стойност 5 130 лв.), шалове (1001 бр. на стойност 10 255 лв.), колани (3 961 бр. на стойност 16 500 лв.), вратовръзки (202 бр. на стойност 2133 лв.), папийонки (15 бр. на стойност 80 лв.), ръкавици (138 бр. на стойност 1 550 лв.), чорапи (1547 бр. на стойност 2 647 лв). Към клас 18 се отнасят предлаганите стоки: портфейли (193 бр. на стойност 1908 лв.), портмонета, чанти (3087 бр. на стойност 93 100 лв.), чадъри (126 бр.). На база на така установените факти, съдът е приел от правна страна, че решението е издадено от компетентния административен орган, съгласно чл. 45, ал. 4 ЗМГО, в установената форма и при спазване на специалните административно-производствените правила по ЗМГО - надлежно са разменени книжата между молителя и притежателя на марката, изразените от тях възражения и становища са обсъдени от административния орган. В хода на производството по опозиция срещу заявка за регистрация по-късна марка по чл. 38б, ал. 1 ЗМГО, е проведено производство на основание чл. 38г, ал. 6 ЗМГО за доказване на реално използване на по-ранната марка, което е условие за допустимост на опозицията и разглеждането й по същество. Целта на проверката на реалното използване е на пазара да се поддържат само "живи" марки и да се препятства злоупотребата с по-ранни права, които не се използват. Съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО, която определя общите предпоставки за използване на марката, които трябва да бъдат налице едновременно: 1/ обективни - марката да се използва на територията на Р. Б. и във връзка със стоките и услугите, за които марката е регистрирана; и 2/ субективни - използването може да бъде лично от притежателя на марката, или от трето лице с негово съгласие в хипотезата на фикцията по чл. 19, ал. 3, като в този случай използването се счита извършено от притежателя. В тази връзка е отхвърлил като неоснователно възражението на ответника за изключването на представените пред съда фактури от доказателствения материал, тъй като съдът е длъжен да проведе цялостен контрол за законосъобразност на административния акт, което включва пълно и вярно установяване на фактите от значение за спора, за да се подведат под съответната правна норма. Фактурите, товарителниците и снимковия материал, представени в съдебното производство, са приети от АССГ като допустими като доказателство, тъй като са свързани с предмета на спора. При преценка на по-ранните марки, съдът е установил, че в случая четири от по-ранните марки са словни, а една е комбинирана като съдържа същия словен елемент. По-ранни марки: Атакувана марка: ZARA (BG 24232, IR 638323, IR 694522, CTM 002051225) ZARA (IR 752502) Представени са доказателства, относими към релевантния период на доказване за използване на марката в съответствие с чл. 13, ал. 2 ЗМГО само на българския пазар като марката е изписвана на латиница. Прието е за доказано използването на марката за стоките от класове 14, 18 и 25, които съвпадат със заявените от заинтересованите страни стоки. На следващо място съдът е подчертал, че изискването за достатъчна степен на използването е относително понятие и зависи много от характера на стоките и услугите. Законодателят не е поставил изискване за заемане на пазарен дял. Направените от ПВ изводи в тази връзка са на първо място необосновани като неподкрепени от доказателства по делото /липсва маркетингово изследване/ и на второ място - неотносими. В производството по чл. 38г, ал. 6 ЗМГО не се прави преценка на търговския успех на маркопритежателя, нито на заемания от него пазарен дял. Безспорно е, че бижутерията, аксесоарите, шапките, чадърите и обувките не са основните стоки, предлагани от жалбоподателя с марката ZARA, но те са свързани с облеклото и допълват асортимента - ето защо не е необходимо за тези стоки да се запазва самостоятелен пазарен дял. Достатъчно е, да е налице реално присъствие на пазара, което съдът е приел в случая за доказано. Отчитайки, че законодателят не е поставил изискване използването на марката да е непрекъснато през целия петгодишен период, а е достатъчно използване в края или в началото на периода, като в случая използването на марката започва през 2010 г., когато е открит първият магазин на "ZARA" в Мол "С. Ц." в С., и е непрекъснато до края на релевантния период. Съдът е приел, че използването на марката ZARA лично от маркопритежателя, както и от свързаното лице "З. Б." ЕООД, е реално и в достатъчна степен по отношение на всички стоки, за които е заявена марката. Поради което е формирал и извода, че опозицията неправилно е била оставена без разглеждане по същество и е постановил отмяна на обжалваното решение и връщане на преписката за разглеждане на опозиция с вх. № 70-00-12183/19.11.2012 г., по същество. Решението е правилно. В съответствие с чл. 38б, ал. 1, т. 1 ЗМГО, притежателят на по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2 и 3, лицензополучателят на изключителна лицензия на по-ранната марка, действителният притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Р. Б. и за нея е подадена заявка за регистрация, както и притежател на марка, заявена на името на агент или представител на притежателя без негово съгласие, може на основание чл. 12, ал. 1 да подаде опозиция срещу регистрацията на марка, заявена по този закон. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, когато е подадена опозиция съгласно чл. 38б, не се регистрира марка когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Разпоредбата на чл. 38г, ал. 6 ЗМГО предвижда по искане на заявителя на марката - обект на опозиция, лицето, подало опозицията, да представи доказателства за реално използване на по-ранната марка през 5-те години, предхождащи публикуването на заявката на марката - обект на опозиция, или доказателства, че съществуват основателни причини за неизползването й, при условие че по-ранната марка е регистрирана поне 5 години преди датата на подаване на опозицията. Определеното съгласно чл. 19, ал. 2 от ЗМГО понятие "реално използване на марка", следва да бъде тълкувано в контекста на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките, с която понятието за реално използване е било хармонизирано в рамките на процедурата за регистриране на марка на Общността. Разпоредбата на чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО гласи: "Когато в срок от пет години от датата на приключване на производството за регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата-членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат санкциите, предвидени в настоящата директива, освен ако съществува основателна причина за неизползването. Използване по смисъла на първата алинея е и: а) използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана; б) поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава-членка единствено с цел износ. 2. Използването на марката със съгласието на притежателя или от всяко лице, което има право да използва колективна, гаранционна или сертификат на марка, се счита за използване от притежателя.". Ето защо доводите на касатора, че представените по делото доказателства за реално ползване касаят доставки между маркопритежателя и негово дъщерно дружество и не водят до извод за публично използване на марките, не намира опора в относимите правни норми и приетите по делото доказателства. От представената по делото декларация от А. А. от 10.02.2015 г., представляващ маркопритежателя, се установява, че дружеството разпространява стоките си на територията на Р. Б. чрез дъщерното си дружество "З. Б." ЕООД. Обстоятелството, че последното разпространява стоките до крайните потребители се установява от представените по делото справки за количества продажби през релевантния период, рекламни материали и магазини в Р. Б.. Приетият като доказателство по делото отчет за продажби за периода от 2010 - 2012 г. не е оспорен от жалбоподателя и е приет като доказателство по делото. Последният заедно с приложените фактури и товарителници дава обобщени данни за количествата и видове стоки. В директивата няма изчерпателна дефиниция на критериите, по които да се определя реалното използване на регистрирана марка, но СЕО многократно се произнасял в свои решения, в които дава ясно и недвусмислено тълкуване на понятието "реално използване на марката". Относно тълкуване на понятието "реално ползване" е налице произнасяне и тълкуване на Съда на Европейския съюз в редица свои решения, /решение по дело № С-40/01 A. A. B. BV СЕО, решение по дело С-495/07 (S. G. срещу M.-S. G.; решение по дело № С-442/07 на СЕО V. R.-O. срещу B. K. "F. R.", решение по дело № С-416/2004 г. Vitafruit II, решение по дело № Т-191/2007 г. на първоинстанционния съд, § 101; решение по дело С-259/2002 г. Laboratoire de la mer и др. Цитираната съдебна практика налага извод, че по смисъла на директивата реалното използване на марката се обуславя от използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на стоките и услугите, за които е регистрирана, с цел да създаде или запази пазара на тези стоки и услуги. С оглед целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби е извън всяко съмнение, че изискването е за реално, действително, а не номинално или формално използване на марката. За да се установи съществуването му, следва да се извърши цялостна преценка, като се имат предвид всички релевантни фактори. Водещо значение има търговското присъствие на марката, а съответно и на обхванатите от нея стоки или услуги на пазара. В таблица 1 от заключението на комплексната експериза подробно са анализирани представените по делото писмени доказателства установяващи реално ползване на марката за стоките от процесните класове, които настоящия съдебен състав не намира за нужно да преповтаря. В представените по делото фактури и товарителници е ползвано общото понятие "чанти", което е обобщаващо понятие, включващо и куфари. Относно незначителното, според касатора, количество продадени "чадъри" и "джобни портфейли" от клас 18 на МКСУ следва да се има предвид, че от представените по делото доказателства действително не се установяват големи количества и стойност на продадената стока, но този факт сам по себе си не може да обоснове неизползване на марката в смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. В случая става въпрос за стоки, които безспорто не са основните стоки предлагани от маркопритежателя, което предпоставя и неголемите стойности на доказаните продажби, но те са свързани с облеклото и допълват асортимента. По отношение на стоките от клас 14, не става ясно защо касаторът е приел, че имитационната бижутерия и аксесоари не съдържа благородни метали, поради което и не попадат в този клас. О. какво са изработени бижутата и аксесоарите не може да се установи от снимков материал, както неправилно е приел касаторът. Имитационната бижутерия и аксесоари също може да съдържат благородни метали, като обикновено се изработва от сплави съдържащи такива метали, а включените в този клас стоки може да са "изделия от благородни метали или с такова покритие". За пълнота следва да бъде отбелязано и че административният орган е обсъждал стоки от класове 14, 18 и 25 на по-ранните марки, които не са включени в списъка на класовете на стоките, за които е подадена заявката за регистрация на процесната марка. Релевантното в случая е, че предлагането и продажбата на процесните стоки е ставало основно чрез магазините "Зара" в страната. Този факт доказва достъпа до широк кръг потребители. Наред с това, от представените по делото доказателства е видна и географската разпространеност на стоките - четири магазина в гр. С. и по един в гр. Б. и гр. В.. Тази значителна географска разпространеност на стоките, макар и неголяма като количество и стойност, също е доказателство за достъп до значим кръг потребители. Вярно е, че доказателствата по делото не доказват пряко придобиване от краен потребител на процесните стоки, но представените по делото доказателства доказват по безспорен начин достъпа до потребителите и следователно търговското използване на марката за тези стоки. Следва също така да се отчете и честотата на използване на марката, която не е пренебрежимо малка. С оглед на горното изводът на съда за реално използване на марката за посочените стоки от клас 14, 18 и 25 в рамките на процесния период е правилен и обоснован. С оглед изхода на спора и направеното от процесуалният представител на ответника искане за присъждане на адвокатско възнаграждение, придружено с договор за адвокатска защита, пълномощно и извлечение от банкови сметки доказващи реалното заплащане на сумата от 2 374,36 лв. и своевременното възражение на представителя на касатора за прекомерност на възнаграждението, то с оглед фактическата и правна сложност на спора и разпоредбата на чл. 228 във вр с чл. 143, ал. 4 АПК вр. чл. 36, ал. 2 ЗАдв. вр. чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/2004, настоящият състав счита, че в полза на ответника И. Д. Д. Текстил С. А. (INDITEX S. A) следва да се присъди сумата от 1000 лв. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение