Решение № 5048 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3121/2009 г.

Решение № 5048 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3121/2009 г., III о., докладчик председателят Пенка Иванова Съдебното производство по чл. 210, ал. 1 във вр. с чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) е образувано по касационни жалби на кмета на община Перник и на Общинския съвет на община Перник, както и по касационни протести на Районната и Окръжната прокуратура - гр. Перник, подадени срещу решение № 260 от 09.01.2009 г., постановено по адм. дело № 71 от 2008 г. по описа на Административния съд - Перник. В касационните жалби и протести се поддържа общо становище, че решението следва да се отмени като неправилно по изложени съображения за допуснато нарушение на приложимия закон и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Върховният административен съд - III отделение, в настоящия съдебен състав, като прецени допустимостта и основателността на жалбите и протестите, намира, че са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което са допустими, като разгледани по същество, са основателни. С обжалваното решение съдът в производство по чл. 145, ал. 5 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) във вр. с чл. 147, ал. 2 АПК, образувано по протест на районния прокурор на Районната прокуратура - гр. Перник, за прогласяване нищожността на заповед № 2479 от 05.11.2007 г. на кмета на община Перник, издадена на основание чл. 35, ал. 3 от Закона за общинската собственост (ЗОбС), е отхвърлил протеста като неоснователен. Преценявайки основанията за прогласяване нищожността на обжалваната заповед на основанията, поддържани в протеста на районния прокурор, и въз основа на представените от страните доказателства, съдът е приел, че при издаването на заповедта не са допуснати съществени нарушения на изискванията на чл. 146 АПК за валидност на административната заповед, които да водят до нищожност на акта. Обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени, като съдът не е основал решението си въз основа на приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху приложимия закон по следните съображения: От доказателствата по делото е установено, че предмет на съдебното оспорване е действителността на заповед № 2479 от 05.11.2007., издадена от кмета на община Перник на основание чл. 35, ал. 3 ЗОбС и чл. 39, ал. 4 от наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС по подадена молба от Константин Иванов и договор за учредено право на строеж върху недвижим имот - частна общинска собственост, с която е наредено да се продаде на Константин В. Иванов от гр. Перник недвижим имот - частна общинска собственост, представляващ УПИ V в кв. 305 по плана на гр. Перник, отреден "за обществено обслужване", целият от 1151 кв. метра. Като основание за прогласяване нищожността на оспорената заповед се поддържа, че заповедта е издадена в противоречие с материалноправни разпоредби (основание за обжалване по чл. 146, т. 4 АПК), в нарушение на чл. 35, ал. 1 във вр. с ал. 3 ЗОбС, защото продажбата на имота - частна общинска собственост, е извършена, без да е взето решение на общинския съвет, а еднолично от кмета на общината. Нарушението на закона е съществено и се изразява в обективно несъответствие между издадената заповед и изискванията на закона, като заповедта е засегната от порок, който води до нищожност, която следва да бъде прогласена от съда. Към доказателствата по делото е представен договор № 74 от 20.07.2007 г. за учредяване право на строеж върху недвижим имот - частна общинска собственост, сключен между община Перник и Константин В. Иванов на основание чл. 37, ал. 7 ЗОбС и решение № 688 от протокол № 6 от 25.04.2007 г. на Общинския съвет на община Перник за "изграждане на търговски обект на 1 етаж, с площ на застрояване 36 кв. м", ситуирано в УПИ V в кв. 305 по действащия застроителен и регулационен план на гр. Перник. Посоченото в договора решение на общинския съвет № 688, взето с протокол № 6 от 25.04.2007 г. на Общинския съвет на община Перник, и протокол № 2 от 06.06.2007 г. на комисия, назначена със заповед № 1257 от 30.05.2007 г. на кмета на община Перник, не са представени като доказателства по делото. Учредяване на правото на строеж по реда на чл. 37, ал. 1 ЗОбС изисква решение на общинския съвет след проведен търг или конкурс при условия и по ред, определени с наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС (чл. 47 и сл. от наредбата на община Перник), което решение на общинския съвет е административен акт на колективен орган, насочен към пораждане на гражданскоправни последици. Всяко учредяване на право на строеж върху общинска земя включва заповед на кмета и договор, постановени след приемане на решение на общинския съвет като необходим елемент, за да бъде изпълнен фактическият състав на чл. 37 ЗОбС. За конкретния случай в представения договор № 74 от 20.07.2007 г. е посочена разпоредбата на чл. 37, ал. 7 - правото на строеж следва да е учредено въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - от решението на общинския съвет, като кметът на община издава заповед и сключва договор. Не следва да се обсъжда разпоредбата на ал. 4 на чл. 37, съгласно която на определени лица право на строеж се учредява без търг или конкурс, след решение на общинския съвет, прието с определено мнозинство от броя на съветниците - ал. 4, т. 1 (отм., ДВ, бр. 54 от 2008 г.). Тези обстоятелства относно задължителната административна процедурата по чл. 37, ал. 1 във вр с ал. 7 ЗОбС настоящата инстанция излага, за да обоснове правния извод, че не са представени доказателства за валидно учредено право на строеж по реда на ЗОбС на физическото лице Константин В. Иванов - предмет на договор № 74 от 20.07.2007 г., върху имот - частна общинска собственост. От представеното писмо с изх. № П13/08-00-155 от 27.02.2008 г. на Районната дирекция за национален строителен контрол - Перник, изпратено до Районната прокуратура - гр. Перник, по искане за проверка за извършено строителство в урегулиран поземлен имот (УПИ) V в кв. 305 по плана на гр. Перник, кв. "Пригаров район", се установява, че "от служители на РДНСК - Перник, не е установено законно построена сграда в УПИ V, кв. 305 по плана на гр. Перник", като отразеното в писмото не е оспорено от заинтересованата страна по делото Константин Иванов. Към доказателствата по делото е представен нот. акт № 42, дело № 40 от 2008 г. от 06.02.2008 г. на нотариус Р. Манов с № 141 в регистъра на Нотариалната камера, от който се установява, че на 06.02.2008 г. Константин В. Иванов е продал на търговско дружество "АЙ, ПИ, ДЖИ" ЕООД - гр. Перник, недвижим имот, представляващ УПИ V с площ 1151 кв. м, кв. "Пригаров район" - гр. Перник, отреден "за обществено обслужване", без в нотариалния акт да е отразено, че върху имота е застроено складово помещение (или търговски обект) със ЗП 36 кв. м - предмет на учреденото право на строеж на основание договор № 74 от 20.07.2007 г. Преценявайки установените обстоятелства относно реализирането на ограниченото вещно право върху общинския недвижим имот от Константин Иванов като носител на учреденото право на строеж, следва да се приеме, че същото не е реализирано към момента на продажбата на имота на търговското дружество (и към момента на административната проверка на РДНСК - гр. Перник). С оспорената заповед № 2749 от 05.11.2007 г. на основание чл. 35, ал. 3 от ЗОбС във вр. с чл. 39, ал. 4 от наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС кметът на община Перник еднолично и по негова инициатива (подадената молба от К. Иванов не е представена като доказателство към делото) се е разпоредил с имот - частна общинска собственост - наредил е да се продаде недвижим имот - УПИ V, целият от 1151 кв. м, отреден "за обществено обслужване", на Константин В. Иванов от гр. Перник. Разпоредителната сделка (продажбата) е осъществена, без да е прието решение на общинския съвет, без търг или конкурс по реда на чл. 39, ал. 4 от наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Разпоредбата на чл. 35, ал. 3 ЗОбС изисква продажбата да бъде извършена на "собственика на законно построена сграда" - т. е. към момента на извършването на продажбата на основание обжалваната заповед (издадена на 05.11.2007 г.) за конкретния случай е следвало да бъде реализирано валидно учредено право на строеж - да е построен търговският обект (или складовата база), от носителя на ограничено вещно право, за да се извърши продажбата без търг или конкурс по реда на чл. 39, ал. 4 от наредбата на общинския съвет на община Перник. От изложените по-горе съображения следва да се приеме за установено, че това законово основание - купувачът да бъде собственикът на законно построена сграда в общинския недвижим имот - предмет на разпореждане, не е възникнало за физическото лице Константин Иванов. За конкретния казус следва да се направи и тълкуване на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 във вр. с ал. 3 ЗОбС - дали следва продажбата на имот - частна общинска собственост, да се извърши от кмета на съответната община след решение на общинския съвет при определени законови изисквания за определен кръг лица, които без търг и конкурс да закупят земя - частна общинска собственост. С разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 8 ЗМСМА и чл. 8, ал. 2 ЗОбС законодателят е постановил права по закон на общинските съвети със свои актове да управляват и да се разпореждат с общинската собственост като единствени субекти, които и по Конституция (чл. 138 и 140), и на основание ЗМСМА са носители на правомощия да управляват и да се разпореждат с общинската собственост. В разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗОбС е постановен същият принцип за разпореждане с общинска собственост - след решение на съответния общински съвет. В разпоредбата на ал. 3 се предвижда "частен случай" на продажба на земя - частна собственост, но само при определени условия и за определен кръг лица. Изключението е само продажбата да се извърши без търг или конкурс, защото законодателят държи сметка за реда по чл. 37, ал. 1 от закона, по който се учредява правото на строеж върху имот - частна общинска собственост - след решение на общинския съвет, чрез публичен търг или конкурс. Същият принцип законодателят е постановил и в разпоредбата на чл. 39, ал. 1 - правото на ползване върху имоти и вещи - частна общинска собственост, се учредява след решение на съответния общински съвет. По изложените съображения следва да се приеме, че в приложимия закон - чл. 35 ЗОбС, и в наредбата по чл. 8, ал. 2 на Общинския съвет - Перник, не се съдържа законова разпоредба, която да дава правомощия на кмета на съответната община без прието решение на общинския съвет да се разпорежда (да разпореди с еднолична заповед продажба) с имоти - частна общинска собственост. По изложените съображения за конкретния административен спор кметът на община Перник е постановил заповед № 2479 от 05.11.2007 г. за продажба на имот - частна общинска собственост, при съществено нарушение на законовите изисквания за валидност на административните актове, изразяващо се в обективно несъответствие между административната заповед и изискванията на закона, в частност на чл. 35, ал. 1 във вр. с ал. 3 и чл. 37, ал. 1 във вр. с ал. 7 от ЗОбС. Обжалваната заповед, издадена от кмета на община Перник, страда от порока материална незаконосъобразност - заповедта по своето съдържание е в противоречие с приложимия закон, и следва да бъде обявена нейната нищожност. Като е приел за установено, че обжалваната чрез протеста на районния прокурор заповед не е нищожна, съдът е постановил решение в грубо нарушение на материалния закон, което налага отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество от настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - III отделение,