Решение № 17681 от 23.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12960/2019 г.

Решение № 17681 от 23.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12960/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура", гр. София, представлявано от Генералния директор А. Забуртов, чрез адв. И. Ценкова, против Решение № 1077 от 10.10.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-712/30.08.2019 г. В жалбата и допълнително чрез процесуален представител в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно съответствието на офертата на участника Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД с условията на възложителя. По тези и други съображения, претендира решението да бъде отменено и жалбата на Консорциума да бъде отхвърлена. Претендира да му бъдат присъдени разноски. Ответникът - Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД, гр. Варна, създадено с Договор за учредяване на Консорциум от 27.02.2019 г., между съдружниците: 1. "Космос Шипинг" АД, гр. Варна, представлявано от Изпълнителния директор П. Проданов и 2. "Галакси Пауър" ЕООД, гр. Варна, представлявано от Управителя П. Проданов, представлявано от Изпълнителният директор П. Проданов, чрез процесуален представител адв. Бъклова в съдебно заседание и в писмено становище релевира доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон - ЗОП, установи следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С Решение № РД-09-13/06.02.2019 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Пристанищна инфраструктура" е открита процедура на основание чл. 132 от ЗОП – "открита" по вид за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонтно-възстановителни и укрепителни работи по вълнолом варна – II етап". С решението за откриване са одобрени обявлението за поръчка и документацията за участие в процедурата. Със Заповед № РД-12-30/25.03.2019 г. на генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура", изменена със Заповед № РД-12-30-2/21.05.2019 г., е назначената комисия за извършване на подбор на участниците, разглеждане и оценка на постъпилите оферти в обществена поръчка. Резултатите от работата на комисията са отразени в Протоколи № 1 и 2, и в Доклад до възложителя. В Протокол № 1 от работата на комисията е отразено, че за участие в процедурата са подадени 4 оферти, включително от участника Консорциум "Морстрой Инженеринг" ДЗЗД със съдружници "Космос шипинг" АД и "Галакси пауър" ЕООД. В Протокол № 2 по чл. 54, ал. 12 от ППЗОП за резултатите от извършения подбор, както и за разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците в откритата процедура от работата на комисията е отразено в раздел II, че съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, същата е пристъпила към проверка за съответствие на техническите предложения от офертите на допуснатите участници с предварително обявените от възложителя условия, както следва: Участник № 2 ДЗЗД "Варна 2019", Участник № 3 Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД и Участник № 4 "ЕИС – Строителна компания" ЕООД. Въз основа на изложените в Протокол № 2 мотиви и съображения, Комисията е предложила на генералния директор да отстрани: участник № 1 Обединение ДЗЗД "Вълнолом Варна - 2019" тъй като не отговаря на поставените критерии за подбор – основание за отстраняване от участие в процедурата по чл. 107, т. 1 ЗОП; участник № 2 ДЗЗД "Варна 2019", тъй като е представил оферта, която не съответства на изискванията на възложителя за изпълнението на поръчката, посочени в документацията за поръчката, т. е. е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката - основание за отстраняване от участие в процедурата по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП; участник № 3 "Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД, тъй като е представил оферта, която не съответства на изискванията на възложителя за изпълнението на поръчката, посочени в документацията за поръчката, т. е. е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия - основание за отстраняване от участие в процедурата по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП; участник № 4 "ЕИС – Строителна компания" ЕООД, тъй като е представил оферта, която не съответства на изискванията на възложителя за изпълнението на поръчката, посочени в документацията за поръчката, т. е. е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия - основание за отстраняване от участие в процедурата по чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С оглед изложеното, комисията е установила, че е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за прекратяване на процедурата, а именно – всички оферти са неподходящи, тъй като една от офертите е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, а останалите оферти не отговарят на изискванията за изпълнение на поръчката, поради което предлага на възложителя да постанови решение за прекратяване на процедурата. С Решение № РД-10-11/31.07.2019 г. на Генералния директор на ДП "ПИ" на основание чл. 108, т. 4 и чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 8 от ЗОП и ал. 5 от ЗОП, в срока по чл. 106, ал. 6 ЗОП във връзка с утвърдените Доклад и Протоколи № 1 и № 2 на комисията, са обявени в раздел I. Отстранените участници, сред които и участник № 3 "Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката с мотиви, съвпадащи изцяло с отразените в Протокол № 2 от работата на комисията, а в раздел II. е обявено прекратяването на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 ЗОП. Недоволен от решение № РД-10-11/31.07.2019 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка "Консорциум "Морстрой Инженеринг" ДЗЗД го обжалва пред КЗК, която постановява атакуваното пред настоящата инстанция решение. За да отмени решението на възложителя КЗК приема, че този участник е представил оферта съобразена с изискванията, изложени в документацията за участие и по изложените подробни съображения е отменила като незаконосъобразно Решение № РД-10-11/31.07.2019 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка от типа "открита" с предмет: "Ремонтно-възстановителни и укрепителни работи по Вълнолом Варна - II етап" и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане и оценка на техническото предложение на участника Консорциум "Морстрой Инженеринг" ДЗЗД, при спазване на задължителните указания, дадени в решението. Настоящата инстанция намира, че в атакуваното решение на КЗК неправилно са приети за необосновани мотивите на комисията за разглеждане на офертите, изложени в Протокол № 2 от работата й относно констатираните несъответствия в офертата на Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД. КЗК в своето решение е възприел изцяло и единствено само твърденията на участника, описани в жалбата, без да вземе предвид подробните аргументи, които са изложени от ДП "Пристанищна инфраструктура". Не могат да бъдат споделени доводите на КЗК относно наличието на обосновка на сроковете за работа, посочени в линейния график на участника. От посочените в Решението на КЗК правни изводи се установява, че не са взети предвид всички констатации и мотиви на помощния орган на Възложителя за отстраняване на Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД. Една от най-съществените констатации на комисията за разглеждане на офертите е свързана с липсата на изискващата се обосновка на сроковете за работа за всяка от предлаганите дейности, тяхната последователност и продължителност, отчитайки времето за подготвителните дейности, идентифициране и определяне на времето за важните задачи, които са от особено значение за изпълнението на договора. КЗК неправилно е приела и тълкувала значението на горната констатация и най- вече уточнението за "всяка от предлаганите дейности", защото направения извод за пълнота на техническото предложение на участника се базира на две други констатации в протокол № 2 от работата на комисията, които представляват допълнение, а не основни мотиви. В представеното от участника описание в т. "ІІ Технология за изпълнение на поръчката" в техническото предложение, конкретните дейности, които той предлага са структурирани в 30 бр. позиции, а в самия линеен график са дадени 50 бр. позиции. За нито една от тях в описанието не се съдържа изискващата се обосновка на срока за работа. Това се вижда след сравнение, направено въз основа на наименованието на дейностите, описани в т. "ІІ. 3 Описание на технологията за изпълнение на конкретните дейности" от предложението на участника, страницата на която се намира тяхното описание и има ли или няма описание на изискващата се обосновка на сроковете за работа за всяка от предлаганите дейности. В техническото предложение на участника е налице противоречие в описанието, което обуславя непълнота и несъответствие на същото по отношение на посоченото изискване в Раздел IV. "Подготовка на офертите", подраздел 2. "Съдържание на офертата", I. "Техническо предложение", б. "б" "Предложение за изпълнение на поръчката", т. 1. 3. "Технология и организация за изпълнение на поръчката", подточка 1.3.2. "Технология за изпълнение на поръчката", абзац 3 от Част I. Указания за подготовка на офертите от документацията за поръчката, а именно: описанието на технологията за изпълнение следва да се извърши при обосновка на сроковете за работа за всяка от предлаганите дейности... ". Изводите на КЗК в обратния смисъл са неправилни и не се подкрепят от събраните по преписката писмени доказателства. Неправилни са изводите на КЗК и по отношение на третия мотив за отстраняване на Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД. Правните изводи на решаващия орган се базират единствено на аргументите, посочени в жалбата, като не са взети предвид фактите и информацията, описани в техническото предложение на участника. В представената от Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД технология за изпълнение на различните видове работи няма описание, че ще работи паралелно, както е описал в жалбата си. От данните за използваната механизация липсва информация относно степента на нейната проходимост. В представената от участника Технология и организация за изпълнение на поръчката, технологичен вариант при необходимост от доставка на едрогабаритни материали и оборудване до изграждането на временния път, може да се използва водещия към морска гара път и прехвърляне през стената на вълнолома с верижния 80, т. кран, не е предложен. Напротив, той противоречи на направения в т. 2 Изграждане на временна пътна връзка от Бункера до обекта на км 1+147 0+843 на стр. 49, анализ и изводи, въз основа на които участникът е определил маршрута за достъп до обекта а именно: "Използването на вътрешно-пристанищните пътища е затруднено поради денивелацията и острия завой на ул. Вълноломна към обекта. ", , Най-подходящ е маршрута по бул. "Приморски" и ул. "Вълноломна", който не засяга трафика на пристанищния оператор. Маршрута заобикаля бункера, но налага отстраняване на всички временни постройки на разстояние 3 м от оста. Същия маршрут ще се използва и от самосвалите за скални материали. " Предвид на това, представените от Консорциум "Морстрой инженеринг" ДЗЗД аргументи представляват твърдения, които допълват и/или изменят предложената в техническото му предложение технология за изпълнение на поръчката. За нито една от предлаганите дейности, участникът не е представил изискващата се обосновка на сроковете за работа в т. ч. и за възможностите за съвместяване на различни дейности. Това, че по едно и също време ще се работи в три участъка, разположени един след друг по дължина на вълнолома, се вижда единствено от линейния график, без същото да е описано и обосновано в технологията за изпълнение. Тази констатация показва, че не са изпълнени заложените в Раздел IV от документацията за участие минимални изисквания да се представи "Описание на технологията за изпълнението на конкретните дейности и операции от състава на строително-монтажните работи, последователността и/ли взаимообвързаността при изпълнение на дейностите", включително и изискването за линейния график, а именно: Графикът да представлява графично отражение на предложената от участника Технология и организация за изпълнение на поръчката. " Освен това, в линейния график участникът не е посочил конкретните брой работници, вид и брой механизация за изпълнение на отделните видове СМР, което също е заложено като изискване към съдържанието на линейния график, а е посочено само звеното, което ще ги изпълнява, като в отделна таблица 15 е даден състава на съответното звено. Съгласно линейния график изпълнението на видовете работи под № 1.2.2 "Изграждане на строителна площадка" и 1.2.3 "Временно отстраняване на съществуващата бронировка от скални блокове с единично тегло 2-4 тона" ще се извършва по едно и също време от звено ХТС-1 без да са посочени колко от работниците и кои конкретни машини ще работят на единия участък и колко и кои - на другия, както се изисква в документацията за участие. В същото време се изпълняват и работите по позиция № 1.2.1. Временна пътна връзка от звено ПС, единствената механизация за която е верижния багер, който фигурира и в състава на звено ХТС-1 и без който изграждането на Временна пътна връзка от звено ПС е невъзможно. Освен в жалба, никъде в техническото предложение на участника не са представени данни, описание и обосновка за това, доколко предложената от него техника е високопроходима и това, че ще преминава през съществуващата бронировка от скални блокове, които са с единично тегло от 2 до 4 тона. В жалбата пред КЗК участникът е изброил само видовете обекти, в които може да работят верижната техника и колесния челен товарач, като жалбоподателят не е посочил, че работните площадки на тези обекти също се нуждаят от предварителна подготовка, като подравняване отстраняване на скални блокове и т. н.; не е посочил какъв е размера на препятствията които могат да се преодоляват с предложената от него техника. Описанието на технологията, което е направено в т. "4. Демонтаж и временно преместване на съществуващите скални блокове 2+4, т. и 4, т. тетраподи на км 0+803 0+764", на стр. 51 от техническото предложение е следното: "Ще се извърши от звено ХТС-1 с верижния кран и багер и самосвали за вътрешен транспорт". Този факт показва, че твърдението в жалбата относно целта на временния път е да се обезпечи достъпа най-вече на пневмо-колесна техника (самосвали, влекачи с платформи, бордорви коли на доставчици и др.) до строителната площадка, които не са необходими за изпълнение на СМР на анализирания от комисията етап, е невярно и противоречи на описаното в техническото предложение на участника. Извода, който КЗК прави по този въпрос е неправилен и необснован, тъй като комисията е възприела изцяло тезата на участника и не е преценила всички събрани доказателства по преписката. Неправилни, поради грешки във фактическите констатации са изводите на КЗК и по отношение на четвъртия мотив за отстраняване на участника. Правните изводи на решаващия орган са съобразени изцяло с твърденията и аргументите в жалбата на участника, дори на места са копирани изцяло, като факти установени от техническото предложение. При неговото разглеждане се установява, че такова описание на подход, метод на организация и технология на изпълнение на работите, свързани с временното отстраняване и връщането и пренареждането на скалните блокове с единично тегло 2-4 тона в този участък от вълнолома, не съществува. По отношение на 4- тонните тетраподи, такова описание на подход и технология на изпълнение не е направено. То се съдържа единствено в жалбата на участника и може да се квалифицира, като допълване и изменение на техническото предложение, което е недопустимо. Вижда се също така, че в това описание няма изискващата се обосновка за срока на работа за тези дейности. Не е изпълнено и изискването, посочено в Раздел IV. "Подготовка на офертите", подраздел 2. "Съдържание на офертата", I. "Техническо предложение", б. "б" "Предложение за изпълнение на поръчката", т. 1. 3. "Технология и организация за изпълнение на поръчката", подточка 1.3.2. "Технология за изпълнение на поръчката", абзац 1 от Част I. Указания за подготовка на офертите от документацията за поръчката, за минимално съдържание, а именно: "Описание на технологията за изпълнението на конкретните дейности и операции от състава на строително-монтажните работи, последователността и/или взаимообвързаността при изпълнение на дейностите, схемите за работа и предвижданите човешки и технически ресурси, тяхното разпределение при осъществяване на отделните схеми и доказателства за тяхното съответствие с изпълняваните работи", което само по себе си е достатъчно основание участникът да бъде отстранен от участие в процедурата. При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба с вх. № ВХР-712/30.08.2019 г. във връзка с подадена жалба от "Космос Шипинг" АД, гр. Варна и "Галакси Пауър" ЕООД, гр. Варна, в качеството си на съдружници в Консорциум "Морстрой Инженеринг" ДЗЗД срещу Решение № РД-10-11/31.07.2019 г. на Генералния директор на ДП "Пристанищна инфраструктура" за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Ремонтно-възстановителни и укрепителни работи по вълнолом Варна – II етап", открита с Решение № РД-09-13/06.02.2019 г. на възложителя като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК са основателни претенциите на касатора (възложителя) за присъждане на разноски, представляващи 4500 лв. държавна такса за производството пред ВАС, поради което следва да му бъдат присъдени. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,