Решение № 11649 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9442/2018 г.

Решение № 11649 от 1.08.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9442/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. с пар. 149 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.). Образувано е по касационна жалба подадена от Председателя на Патентно ведомство и по касационна жалба подадена от Г. Стойков и И. Стойков срещу Решение № 3664 от 01.06.2018 г. по адм. дело № 10218/2017 г. на Административен съд София - град (АССГ), с което по жалба на ЕТ "Евикс – Е. Бетова" е отменено Решение № 81 от 09.05.2017 г. на председателя на Патентно ведомство, делото е изпратено като преписка на ответника за ново произнасяне по подаденото от жалбоподателя искане вх. № 1326354 от 03.05.2016 г. за заличаване на марка рег. № 92643 "Jumpbolino", комбинирана, за стоките от клас 3 и клас 5, при съобразяване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона, в 1-месечен срок от влизането му в сила и е осъдено Патентно ведомство да заплати на ЕТ "Евикс – Е. Бетова" сумата в размер на 1 120, 00 лв., представляваща разноски по производството. Касационният жалбоподател – Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител, сочи, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Сочи, съдът неправилно е приел, че са налице доказателства за реалното използване на по-ранната марка с рег. № 39077, като е ценил множество допуснати в хода на съдебното производство писмени и гласни доказателства. Той е следвало да прецени законосъобразността на индивидуалния административен акт, чрез проверка на изложените в него факти и обстоятелства и посочената от органа правна квалификация. В хода на административното производство притежателят на по-ранната марка, за да докаже реално използване, е представил определени доказателства. Въз основа на тях органът е формирал извода си за недоказаност на реално използване на противопоставената марка, а оттук и за неоснователност на искането за заличаване на марка с рег. № 92643. Във фазата на съдебното обжалване притежателят на противопоставената марка с рег. № 39077 е приложил многобройни нови доказателства, които не са представени пред административния орган и не са взети предвид при издаване на обжалвания административен акт. Правната норма на чл. 142, ал. 1 АПК задължава съда да прецени съответствието на административния акт с материалния закон към момента на неговото издаване. Поради това съдът не е следвало да цени новопредставените доказателства при постановяване на решението си. Решението на съда е необосновано, поради това, че с него се правят неверни правни изводи. В хода на производството съдът е назначил съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ), като поставения под № 2 към вещото лице въпрос е извън неговата компетентност. Предвид изложеното прави искане решението на АССГ да бъде отменено, като бъде потвърдено решението на председателя на Патентно ведомство (ПВ). Ако касационната жалба бъде оставена без уважение прави искане решението на АССГ да бъде отменено в частта, с която ПВ е осъдено да заплати разноски в размер на 1 120, 00 лв. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Изразява становище за неоснователност на касационната жалба подадена от Г. Стойков и И. Стойков. Касационните жалбоподатели - Г. Стойков и И. Стойков, чрез процесуалния си представител, считат, че решението е неправилно, като постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Излагат, че основните спорни по делото въпроси са дали между противопоставените марки "бебелан" рег. № 39077 и "Jumpbolino" рег. № 92643 и техните стоки съществува идентичност/сходство до степен на объркване на потребителите и дали по-ранната марка е била реално използвана във връзка със стоките по регистрацията й. Излагат, че в хода на производството пред АССГ са оспорили наличието на сходство между противопоставените марки, за доказването на което твърдение са поискали допускането на съдебно-маркова експертиза (СМЕ). Съдът на два пъти е отказал допускането й с два различни мотива. Сравняваните маркови знаци са комбинирани, което налага комплексна и задълбочена преценка, предполагаща във висока степен специални знания в областта на марките. Следва да се прецени кои елементи са отличителни и по-слабо отличителни, кои са доминиращи, кръгът на потребителите, степента на внимание, с което се подхожда към конкретните стоки. Такава преценка обжалваното решение не съдържа. Във връзка с оспорването на достоверната дата и истинността на частни документи по делото е допусната ССчЕ, вместо съдебно-почеркова такава. На вещото лице е поставен въпрос да сравни оригинали с копия. Експертизата логично е достигнала до заключение, в което преразказва частни документи. Считат, че между сравняваните марки липсва сходство до степен на объркване, като излагат подробни аргументи в подкрепа на становището си. Твърдят също, че не е налице идентичност/сходство между стоките от клас 3 и 5 на двете марки. Считат, че по делото не е доказано използването на по-ранната марка в релевантния период. Предвид изложеното правят искане решението да бъде отменено, като делото бъде върнато за разглеждане от друг състав на АССГ, със задължителни указания за поправяне на съществените процесуални нарушения. Алтернативно правят искане решението да бъде отменено, като се приеме липса на сходство между марките. Претендират присъждане на направените разноски. Ответникът – ЕТ "Евикс – Е. Бетова", чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационните жалби на председателя на ПВ и на И. Стойков, по съображения изложени в представени по делото писмени отговори. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211 от АПК от страни, участвали в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледани по същество касационните жалби се явяват основателни. С решението на АССГ, по жалба на ЕТ "Евикс – Е. Бетова", е отменено Решение № 81 от 09.05.2017 г. на председателя на ПВ, делото му е изпратено като преписка за ново произнасяне по подаденото от ЕТ "Евикс – Е. Бетова" искане вх. № 1326354 от 03.05.2016 г. за заличаване на марка рег. № 92643 "Jumpbolino", комбинирана, за стоките от клас 3 и клас 5, при съобразяване на дадените в мотивите на решението указания по тълкуването и прилагането на закона, в 1-месечен срок от влизането му в сила, като ПВ е осъдено да заплати на ЕТ "Евикс – Е. Бетова" сумата в размер на 1 120, 00 лв., представляваща разноски по производството. За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна, че производството е образувано по редовно и допустимо искане с вх. № 1326354 от 03.05.2016 г., подадено от ЕТ "Евикс – Е. Бетова". Молителят се е легитимирал като заинтересовано лице по смисъла на чл. 26, ал. 5, т. 1, пр. 1-во от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) - притежател на по-ранни марки, който не е упражнил правото си да подаде опозиция по чл. 38б ЗМГО. Поискано е заличаване на марка рег. № 92643 "Jumpbolino", комбинирана, за всички стоки, регистрирани в клас 3 и клас 5 по МКСУ, на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО. Искането е мотивирано с това, че в изображението на атакуваната марка основният образен елемент е стилизирано изображение на слон, в седнало положение, с усмивка и вдигнат хобот, който образ е идентичен/сходен образен елемент на регистрираните по-рано марки рег. № 48876 "бебелан" със срок на действие 11.02.2020 г., рег. № 88213, "bebelan lacta" и рег. № 89569 "bebelan" с притежател ЕТ "Евикс – Е. Бетова", а стоките, за които е регистрирана атакуваната марка, са от клас 3 и клас 5 и са идентични със стоките от клас 3 и клас 5 на противопоставените марки, притежание на молителя. С уведомление вх. № 1326744 от 10.05.2016 г. е коригирана допусната техническа грешка в искането досежно регистровия номер на марка "бебелан" като се е посочено, че той е № 39077. Със Заповед № 200 от 10.05.2016 г. на председателя на ПВ, на основание чл. 42, ал. 2 и ал. 3 ЗМГО е назначен състав на Отдел "Спорове", който да изготви становище по искането. В съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗМГО екземпляр от искането е изпратен на притежателя на правото върху марката като му е предоставен тримесечен срок за възражение по него. На 09.08.2016 г. от притежателя на атакуваната марка с вх. № 1331462 в ПВ е заведено възражение по направеното искане за заличаване на марката. Възражението е мотивирано с това, че процесната марка и противопоставените й марки се различават съществено във визуален, фонетичен и смислов аспект, като не може да се обуслови извод за идентичност и/или сходство. Направено е възражение, че марка рег. № 39077 "бебелан" е действаща на територията на страната повече от 5 години преди подаване на искането за заличаване, поради което следва на основание чл. 26, ал. 7 ЗМГО да бъдат поискани от притежателя й доказателства за ползването й за всички стоки и услуги от клас 3 и клас 5, за които е регистрирана. На основание чл. 46, ал. 2 ЗМГО екземпляр от постъпилото възражение е връчен на молителя, като във връзка с направеното възражение по чл. 26, ал. 7 ЗМГО му е указано представянето в 1-месечен срок на доказателства за реалното използване на притежаваната от него по-ранна марка рег. № 39077. На 30.08.2016 г. в ПВ е заведено становище от ЕТ "Евикс – Е. Бетова" по възражението, с приложени към него доказателства за използване на марката - публикации в интернет; публикация на марката в "Грижата е подарък от сърце" за периода от 01. 12-31.12.2015 г.; реклама върху автомобил от 10.10.2012 г.; реклама върху автомобил от 18.02.2013 г.; публикация в брошура на Аптеки "Фармастор" за периода от 15.11.2015 г. до 15.12.2015 г.; публикация в брошура на супермаркет OGY от 16.08.2015 г.; складова разписка № 1900279329 от 05.01.2016 г.; съставени актове за нарушаване на права по чл. 81 ЗМГО и копие от регистрацията на фирмата; реклама на стоките, продавани в супермаркети HIT от 24.09.2015 г. Становището и представените с него доказателства са изпратени на маркопритежателя за становище в 1-месечен срок от получаването, на основание чл. 46, ал. 3, изр. 2-ро ЗМГО. В отговор е депозирано становище на 28.09.2016 г., в което се твърди, че част от приложенията са неотносими поради това, че са извън релевантния период, а останалите доказват реклама, но не и използване на марката, съответно стоковата разписка не доказва извършването на продажби от процесните стоки в количества, обосноваващи извод за използването на марката. Искането, ведно с представените доказателства и становищата на страните, е разгледано от назначения със Заповед № 200 от 10.05.2016 г. на председателя на ПВ състав от Отдел "Спорове", който е формирал извод за неоснователност на искането. Изводите на отдела са изцяло възприети от председателя на ПВ и възпроизведени в постановеното от него решение, с което на основание чл. 46, ал. 4 и ал. 6 ЗМГО е отхвърлено, като неоснователно искането, за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 92643 "Jumpbolino", комбинирана. Съдът е изложил в решението си, че в изпълнение на процесуалните си задължения ответникът е извършил анализ, при който е достигнал до извод, че твърденията на молителя за наличие на идентичност и сходство между стоките от класове 03 и 05, за които са регистрирани сравняваните марки, са правилни. Посочил е, че от председателя на ПВ е извършен и анализ за сходство на марките във визуален, фонетичен и смислов (семантичен) аспект, като е изложил подробно изводите на органа относно сходството на марките. Посочил е, че направеният от председателя на ПВ анализ е обусловил крайния му извод, че между марка с рег. № 39077 "бебелан" и процесната марка, разглеждани в тяхната цялост, е налице визуално сходство от средна степен, а между по-ранните марки с рег. № 88213 "bebelan lacta" и рег. № 89569 "bebelan" и процесната марка е налице много ниска степен на визуално сходство. Органът е приел, че между словните елементи на процесната марка и по-ранните марки, не е налице фонетично и смислово сходство. След извършена преценка за наличие на вероятност за объркване на потребителите, органът е приел, такава не съществува по отношение на по-ранните марки с рег. № 88213 "bebelan lacta" и и рег. № 89569 "bebelan", но е налице вероятност за объркване на потребителите по отношение на марка с рег. № 39077 "бебелан" с процесната марка с рег. № 92643 "Jumpbolino", което е основание за заличаване на регистрацията й за всички стоки от класове 03 и 05, за които е регистрирана. Наред с това от фактическа страна решението е мотивирано и с обстоятелството, че маркопритежателят е упражнил правото си на възражение по чл. 26, ал. 7 ЗМГО по отношение на по-ранната марка, а молителят не е доказал реално използване на марката по см. на чл. 19 ЗМГО, поради което макар и да е установено сходство на процесната марка с по-ранната марка и идентичност и сходство на стоките от клас 03 и клас 05, за които са регистрирани, което е основание за заличаване на процесната марка на посоченото в искането правно основание, искането не следва да бъде уважено. Първоинстанционният съд е изложил, че изводите на ответника се оспорват именно в частта им за липсата на доказателства за реално използване на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО, което е обусловило и крайния му извод за неоснователност на искането. Обсъдил е подробно приетите по делото доказателства, касаещи реалното използване на марката и е посочил кои от тях цени и защо, във връзка с оспорването им от заинтересованите лица. Обсъдил е приетата по делото ССчЕ, относно количествата и стойността на продадените стоки от клас 3 и клас 5, означени с марка "бебелан" рег. № 39077, както и показанията на разпитаните по делото свидетели – Б. Манова и Д. Димитрова. При така установеното от фактическа страна, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на изискването за форма и на административнопроизводствените правила. Приел е обаче, че оспореният акт е несъответен на приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. Съдът е анализирал разпоредбите на чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 и ал. 2, т. 1 и 2 ЗМГО и е посочил, че за да се установи приложимостта на основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е необходимо да бъде извършено сравнение между процесната марка и по-ранните марки и стоките/услугите, за които те се отнасят с цел установяване наличието или не на идентичност/сходство между тях, съответно съществува ли вероятност от объркване у потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. При обосноваването на собствените си изводи относно наличието на идентичност/сходство между знаците на марка с рег. № 39077 "бебелан" и марка с рег. № 92643 "Jumpbolino" съдът е посочил, че споделя изцяло изводите на административния орган и доколкото те не се оспорват от жалбоподателя е счел, че не е необходимо излагането на допълнителни съображения в тази насока. Посочил е единствено, че при простото сравнение на знаците на двете марки се установява пълна идентичност на стилизираното изображение на седнало слонче с вдигнат хобот, като простото запълване на контура с цвят и добавянето на несъществени елементи не могат да променят крайното впечатление, което оставя знака в паметта на потребителите посредством основния доминиращ елемент. Счел е, че посоченото, наред с идентичността и сходството на стоките от клас 3 и клас 5, за които са регистрирани двете марки, обуславя извода за вероятност от объркване на потребителите в голяма степен и свързване от тях на стоки на по-ранната марка с тези на процесната марка. Счел е, че основният и единствен спорен по делото въпрос, доколкото жалбоподателят определя предмета на спора - чл. 126 АПК, е дали в случая са налице достатъчно доказателства за реалното използване на по-ранната марка, предвид своевременно упражненото право на възражение по чл. 26, ал. 7 ЗМГО от притежателя на атакуваната марка. След анализ на относимите разпоредби – чл. 26, ал. 7 и чл. 19 ЗМГО, съдът е приел, че по делото са ангажирани доказателства в достатъчна степен, от които да се направи категоричен и несъмнен извод за използването на марката в релевантния 5-годишен период от 03.05.2011 г. до 03.05.2016 г. (датата на подаване на искането за заличаване), като е изложил подробни мотиви в подкрепа на извода си. Като е приел, че е налице несъответствие на оспореното решение с материалния закон и с целта на закона, която е да осигури закрила на притежателя на по-ранната марка, съдът е отменил решението на председателя на ПВ и е върнал преписката на органа със задължителни указания за ново произнасяне, при съобразяване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че решението, в частта с която е постановено по отношение на И. Стайков, е недопустимо. Съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни по делото са оспорващият, органът, издал административния акт, както и всички заинтересовани лица. За да се определят заинтересованите в конкретния случай лица следва да се отчете значението на обжалвания акт за правната сфера на лицата. Заинтересовани лица са тези, за които актът поражда благоприятни правни последици, когато поражда за тях права или удовлетворява техни искания, защото съдебното решение, с оглед правомощията на съда по чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 1 и 2 АПК, би могло да засегне създадените от акта техни права или би породило за тях задължения. Предмет на конкретния правен спор е Решение № 81 от 09.05.2017 г. на председателя на ПВ, с което е отхвърлено като неоснователно искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 92643 "Jumpbolino". Към момента на подаването на искането за заличаване - 03.05.2016 г. собственик на марката, чието заличаване е поискано, е бил И. Стайков. В хода на административното производство, преди да бъде постановено решението на председателя на ПВ, е постъпило искане от 06.01.2017 г. за вписване в Държавния регистър на марките, за прехвърлянето на изключителното право върху марка с рег. № 92643 "Jumpbolino", придружено със Споразумение за прехвърляне на права от 22.12.2016 г., видно от което всички права по марката са прехвърлени от И. Стойков на Г. Стойков. В хода на първоинстанционното производство, като заинтересована страна първоначално е бил конституиран И. Стойков. С определение от 06.11.2017 г., след като е узнал за посочените по-горе факти, съдът е конституирал като заинтересована страна и приобретателят на марката – Г. Стойков, наред с вече конституираната заинтересована страна. От момента на прехвърлянето на изключителното право върху марка с рег. № 92643 "Jumpbolino" предходният маркопритежател е загубил правото върху марката по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. Ето защо решението на председателя на ПВ, с което е отхвърлено искането за заличаване на регистрацията на марка с рег. № 92643 "Jumpbolino", не е породило за него благоприятни правни последици. Като е приел, че И. Стойков има качеството на заинтересована страна, въпреки че е прехвърлил изключителното си право върху марката, първоинстанционният съд е приложил неправилно процесуалния закон. Решението, в частта в която е постановено по отношение на И. Стойков, е недопустимо и следва да бъде обезсилено. В останалата част решението е неправилно. Елемент от предмета на преценка пред първоинстанционния съд е съответствието на решението на председателя на ПВ с материалния закон в неговата цялост. В оспореното пред първоинстанционния съд решение, органът е достигнал до следните изводи: 1) че е изпълнен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съставляващ основание за заличаване на процесната марка рег. № 92643 "Jumpbolino"; 2) че не е доказано реалното ползване на по-рано регистрираната марка с рег. № 39077 "бебелан" в релевантния петгодишен период, поради което съгласно чл. 26, ал. 7 ЗМГО процесната марка не следва да бъде заличавана за стоките от класове 03 и 05, за които е регистрирана. Съгласно чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 ЗМГО. От своя страна нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО регламентира, като основание за заличаване на марката, нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, поради което съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки за заличаване на регистрирана вече търговска марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Едва след преценка на посочените обстоятелства и обосноваване на извод за наличието на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съответно – за наличието на основание за заличаване на регистрацията на процесната марка с рег. № 92643 "Jumpbolino" на посоченото основание, съдът следва да се произнесе по втория спорен по делото въпрос, а именно – налице ли е ползване на по-ранната марка в релевантния петгодишен период, предвид упражненото право на възражение по чл. 26, ал. 7 ЗМГО от страна на маркопритежателя. При постановяване на оспореното решение съдът е посочил, че споделя изводите на административния орган относно извършения от него анализ за приложимостта на основанието по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Приел е, че тъй като тези изводи не се оспорват от жалбоподателя не е необходимо да излага допълнителни съображения. Така направеният в решението извод е неправилен, тъй като, както се посочи, предмет на преценка от първоинстанционния съд е законосъобразността на административния акт в цялост. Макар че от жалбоподателя ЕТ "Евикс – Е. Бетова" не са оспорени изводите на органа за наличието на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, жалбата на притежателя на по-ранната марка, в процесната хипотеза, би била неоснователна, съответно - решението на административния орган би било правилно, ако не е налице вероятност за объркване на потребителите, включително възможност за свързване с по-ранната марка с тази, чието заличаване е претендирано, дори и при установено ползване на марката в релевантния период. В случая първоинстанционният съд, в нарушение на съдопроизводствените правила, не е извършил самостоятелна преценка за наличието на идентичност или сходство между по - ранната марка с рег. № 39077 "бебелан" и марката с рег. № 92643 "Jumpbolino", чието заличаване е претендирано, както и за наличието на идентичност или сходство между стоките, за които марките са регистрирани, съответно – за наличието на вероятност за объркване на потребителите. Досежно наличието на сходство между марките съдът е изложил единствено, че при простото сравнение на знаците на двете марки се установява пълна идентичност на стилизираното изображение на седнало слонче с вдигнат хобот като простото запълване на контура с цвят и добавянето на несъществени елементи не могат да променят крайното впечатление, което оставя знака в паметта на потребителите посредством основния доминиращ елемент. От съда не извършена съпоставка във визуално, фонетично, смислово отношение между марките, нито са изложени мотивирани изводи кои според съда са техните доминиращи и отличителни елементи. Липсата на изложени собствени правни изводи на съда относно наличието на идентичност/сходство между по - ранната и процесната марка и на изводи относно наличието на идентичност/сходство на стоките, за които марките са регистрирани, води до необоснованост и на направения в решението извод, за вероятност от объркване на потребителите. Процесуалните правила относно съдържанието на съдебния акт са съществени, а нарушаването им го опорочава – чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. Липсата на правни изводи досежно посочените по-горе релевантни обстоятелства, представлява съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Това препятства възможността на настоящата инстанция да извърши проверка на правилността на първоинстанционното решение, относно приложението на материалния закон, досежно наличието или липсата на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Излагането на изводи по същество за първи път в касационната инстанция би довело до ограничаване правото на участие на страните в делото, респективно би ги лишило от същинската касационна проверка относно законосъобразното провеждане на съдебното производство по оспорване на процесния акт. Обжалваното решение, като неправилно, следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото съдът следва да извърши сравнение и изложи мотиви дали е налице сходство (визуално, фонетично, смислово) между по-рано регистрираната марка с рег. № 39077 "бебелан" и марката с рег. № 92643 "Jumpbolino", чието заличаване е претендирано, включително предвид техните отличителни и доминиращи елементи. Съдът следва да извърши сравнение и изложи мотиви дали е налице сходство между стоките, за които марките са регистрирани. Въз основа на приетото на него, относно наличието на сходство, той следва извърши преценка налице ли е вероятност от объркване на потребителите, включително възможност за свързване с по-ранната марка с тази, чието заличаване е претендирано. Едва при направен мотивиран извод за наличието на предпоставките по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, съдът следва да пристъпи към преценка на обстоятелството налице ли е ползване на по-ранната марка в релевантния петгодишен период. При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските и пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 3 и чл. 221, ал. 1, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение