Решение № 4071 от 9.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12111/2014 г.

Решение № 4071 от 9.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12111/2014 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Керимова Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ). Образувано е по жалба на "Т РАДИО" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, район Витоша, ул. "Майстор Миленко Радомирец" № 6, представлявано от управителя Сезгин Мюмюнов Мюстеджебов, срещу решение № РД-05-87 от 1.07.2014 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ/Съвета), с което се класира кандидатът за лицензия и се разпорежда да се издаде лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Карнобат, честота 99.1 MHz., като на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ са оставени без разглеждане документите на "Т РАДИО" ЕООД в конкурса. Поддържат се оплаквания за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, поради съществени нарушения на административнопроизводствените правила и противоречие с материалния закон. Твърди се липса на основания за недопускане на жалбоподателя до участие в конкурса, поради своевременно отстраняване на недостатъците в документацията. Защитната си теза оспорващият обосновава с наличие на приложено към заявлението му удостоверение за актуално състояние от 16.07.2013 г. Счита, че дисквалифицирането му от конкурсната процедура на посоченото формално основание е в нарушение на разпоредбата на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър (ЗТР). Иска отмяна на решението и присъждане на деловодните разноски. Ответникът - СЕМ, оспорва жалбата. Развива доводи, че кандидатът не е изпълнил в законовия срок указанията на регулатора да приведе в съответствие с изискването на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ представените документи, което преклудира възможността същите да бъдат разгледани по същество. Сочи, че непредставянето на императивно предвиденото в закона удостоверение препятства участието на кандидата в конкурса. Моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Радио 1" ООД, гр. София не изразява становище. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в законовия срок и срещу подлежащ на съдебен контрол административен акт. Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията предвижда, че решенията на Съвета за електронни медии подлежат на обжалване пред Върховния административен съд. На л. 17 по делото е представено копие от известие за доставяне, от което се установява, че обжалваното решение е съобщено на "Т РАДИО" ЕООД на 10.07.2014 г. Жалбата на дружеството, като заинтересовано лице с правен интерес да обжалва решението на СЕМ, е входирана в СЕМ на 24.07.2014 г., поради което същата се приема като подадена в рамките на преклузивния 14-дневен срок за обжалване. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: По делото няма спор за факти. Жалбоподателят е участник в конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Карнобат, честота 99.1 MHz., открит с решение № РД-05-184/24.09.2013 г. на СЕМ. Към заявлението му за участие, подадено на 23.01.2014 г., е приложено удостоверение за актуално състояние от Агенция по вписванията (АВ/Агенцията), издадено на 16.07.2013 г. При проверка на документите му е констатирано, че така представеното удостоверение не отговаря на изискването на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. За отстраняването на този недостатък жалбоподателят е уведомен с писмо изх. № ЛРР-10-029-28/6.02.2014 г., съдържащо предупреждение за предвидените в чл. 112, ал. 2, изр. 2 ЗРТ неблагоприятни последици при неизпълнение. Указанията са получени от адресата на 10.02.2014 г. В законоустановения 7-дневен срок кандидатът не е представил удостоверение за актуално състояние, издадено не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението за участие в конкурса. С процесното решение регулаторният орган не е допуснал "Т РАДИО" ЕООД до участие в конкурса поради неизпълнение на указанието за представяне на удостоверение за актуално състояние, издадено не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението. В мотивите на оспорения административен акт е обоснован извод за неотстраняване в срок на недостатък в документите на кандидата във връзка с чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ, което съставлява основание по чл. 112, ал. 2, изр. 2 с. з. за оставянето им без разглеждане. Със същото решение СЕМ е класирал на първо място друг кандидат - "РАДИО 1" ООД, който е определен за титуляр на лицензията, предмет на конкурсното производство. След служебна проверка на вписаните в Търговския регистър обстоятелства и обявени актове по партидата на жалбоподателя, съдът установи следното по отношение историята на регистрацията на дружеството: първоначално вписване в регистъра - 16.07.2013 г.; вписана на 18.07.2013 г. промяна в адреса на седалище и управление, в електронната поща и в транслитерацията по искане на търговеца за поправка на явна фактическа грешка; вписан на 19.08.2013 г. наложен запор върху дружествен дял по адресирано до АВ запорно съобщение от частен съдебен изпълнител; вписано на 18.02.2014 г. вдигане на запора по адресирано до АВ съобщение от частен съдебен изпълнител от 11.02.2014 г. за вдигане на запора. Съдът, като обсъди доказателствата по делото и доводите на страните, след извършена съгласно чл. 168 АПК служебна проверка, намира жалбата за основателна. Предмет на обжалване е решението на СЕМ. Предхождащ въпрос спрямо класирането на кандидатите е този относно дисквалифицирането на дружеството "Т РАДИО" ЕООД от конкурса. Решението е издадено от компетентен орган, в съответствие с изискванията за форма и за мотивиране на административния акт. Постановеният акт е завършващ редовно обявената с решение № РД-05-184/24.09.2013 г. на СЕМ и проведена процедура за избор на титуляр на лицензия за осъществяване на радиодейност - създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория над 35 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за град Карнобат, честота 99.1 MHz. При извършена проверка относно спазване на процедурата и правилното приложение на материалния закон, състав на VII-мо отд. на ВАС приема следното: В Закон за радиото и телевизията, Глава шеста е предвиден лицензионен режим за осъществяване на процесната дейност. Лицензирането се извършва чрез нарочен конкурс по ред и условия, регламентирани в специалния закон с оглед спецификата на регулираните с него обществени отношения. Следователно налице е специално административно производство, развиващо се по строго определени правила и изисквания, спазването на които обезпечава приключването му със законосъобразен административен акт. Процедурата по ЗРТ задължава при подаване на заявление за участие в конкурса за лицензиране кандидатът да приложи императивно посочените в закона документи, сред които е удостоверение за търговска регистрация или документи, удостоверяващи създаването на юридическото лице, издадени не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението - чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. В този смисъл, като условие за редовност на документите цитираната разпоредба изисква не само наличието на удостоверение, но въвежда допълнително задължение относно момента на издаването му. СЕМ извършва проверка за редовността на подадените документи. При констатиране на пропуски и недостатъци в документацията на кандидатите се дава 7-дневен срок за отстраняването им, считано от уведомяването. Ако пропуските и недостатъците не бъдат отстранени до изтичане на срока, документите на кандидата не се разглеждат - арг.: чл. 112 ЗРТ. По делото не е спорно, че в рамките на определения за депозиране на документите срок, жалбоподателят е приложил удостоверение за актуално състояние от 16.07.2013 г. Органът е квалифицирал това удостоверение като несъответстващо на изискването на закона, с оглед датата на издаването му и е дал указания за отстраняване на констатираната нередовност по заявлението, изпълнението на които е обвързано с преклузивен срок, който в случая е изтекъл на 17.02.2014 г. Безспорно е, че в указния му 7-дневен срок жалбоподателят не е поправил порока в документацията относно така посоченото удостоверение. Непредставянето на изискуемия документ в срока по чл. 112, ал. 2, изр. 1 ЗРТ е санкционирано от законодателя с недопускане на кандидата до участие в конкурса. В конкретната хипотеза СЕМ е спазил формално процедурата по ЗРТ, така както е заложена в разпоредбите на същия закон. Спорът, който се поставя между страните е дали СЕМ е следвало да констатира порок и неотстраняването му на база разписаната в ЗРТ процедура, или при приложение на чл. 23, ал. 4 от Закона за търговския регистър /в редакцията му към датата на констатацията/ и на правните норми в тяхната непротиворечива цялост да ползва представения от кандидата ЕИК като извърши служебна справка относно обстоятелствата, които са вписани в търговския регистър и които са публични, при изрична забрана в този закон да се изисква доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър /ТР/ и представянето на актове, обявени в ТР, ако лицето е посочило ЕИК. В тази насока, от значение при проверката на материалната законосъобразност на акта е съпоставката и съотношението между разпоредбите на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ и чл. 23, ал. 4 ЗТР. Според състава на VII-мо отд. на ВАС, правилното прилагане на материалния закон изисква отговор на въпроса кой от двата текста намира приложение по казуса. Становището на съда е както следва: Нормата на чл. 23, ал. 4 ЗТР е специална по отношение на предписанието, инкорпорирано в чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. Въпреки че лицензионното административното производство е специално от гледна точка предметния обхват на АПК, изискването за представяне на удостоверение за актуално състояние на търговеца за разлика от други визирани в чл. 111, ал. 1 ЗРТ документи, е общо за кандидатите, има формален характер, не е пряко свързано с целите на конкурса или с установяване изпълнението на общи или специфични изисквания, на които следва да отговарят кандидатите за лицензия. Разпоредбата на чл. 23, ал. 4 ЗТР се явява специална с оглед материалноправното й съдържание. Същата предвижда, че ако е посочен ЕИК, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Търговският регистър според чл. 11, ал. 1 ЗТР е публичен и всеки има право на свободен и безплатен достъп до него и до електронния образ на документите, въз основа на които са извършени вписванията, заличаванията и обявяванията, както и до електронния образ на фирмените дела на пререгистрираните търговци. Агенцията по вписванията осигурява свободен и безплатен достъп и до съдържащите се в информационната система на търговския регистър заявления, електронния образ на приложените към тях документи и постановените откази. Поради това, с оглед характера на информацията, съдържаща се в Търговския регистър, нейната публичност и служебна достъпност, ЗТР не допуска посочените в чл. 23, ал. 4 с. з. органи и организации да изискват представянето на актове, вече обявени в регистъра (в този смисъл относно характера и действието на нормата на чл. 23, ал. 4 ЗТР виж определение № 4045 от 27.03.2009 г. по адм. дело № 3158/2009 г. по описа на ВАС, петчленен състав). С други думи, при наличие на данни за ЕИК на дружеството органът на публична власт не може да изисква прилагането на удостоверение за търговската му регистрация, а по аргумент на по-силното основание - да поставя условие същото да е издадено и към определен момент. Въведената забрана е императивна и за нарушаването й е предвидена административнонаказателна отговорност - чл. 40, ал. 5 ЗТР. СЕМ в качеството си на държавен орган безспорно е адресат на забраната. Упражняването на правомощията му, включително в процесното конкурсно производство, следва да е съобразено с вмененото му в чл. 23, ал. 4 ЗТР задължение. Следователно, налице е специално правило, което изключва приложението на общата хипотеза на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. Незачитането на действието на забраната по чл. 23, ал. 4 ЗТР в случаите, когато друг закон изисква представянето на обхванатите от нея доказателства и актове, би довело до отричане на действието й, прави разпоредбата "мъртва" и обезсмисля съществуването й. Като не е отчел и съобразил специалната норма, СЕМ е постановил решение при неправилно приложение на закона в неговата непротиворечива цялост, както и в противоречие с целта по чл. 1, ал. 2 на Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност, за улесняване и насърчаване извършването на стопанската дейност, като изискването е да се ограничи до обществено оправдани граници административното регулиране и административния контрол, осъществявани върху нея от държавните органи и от органите на местното самоуправление. Следва да се посочи, че двата закона - ЗРТ и ЗТР, регулират различни обществени отношения, но досежно спорния по делото въпрос (изискване за представяне в административното производство на удостоверение за актуално състояние от АВ) имат еднакъв предмет на уредба с противоположно разрешение. В този аспект приложното поле на разглежданите норми следва да бъде преценено и на плоскостта на темпоралното им действие. Съобразно времето на създаването им като обективно право, разпоредбата на чл. 23, ал. 4 ЗТР е приета по-късно и се характеризира като "нов закон" по отношение на нормата на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. Независимо от последвалите влизането в сила на ЗТР законодателни промени в чл. 111, ал. 1, т. 2 на ЗРТ, включително въведеното през 2009 г. допълнение "издадени не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението", общото принципно задължение за представяне на удостоверение за регистрация на търговеца съществува и е установено преди създаването на нормата на чл. 23, ал. 4 ЗТР. Посочените изменения и допълнения в изискването на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ внасят само допълнителни елементи към основното задължение и не рефлектират върху извода, че установената по-късно забрана по чл. 23, ал. 4 ЗТР държавните органи да изискват процесния документ, до който имат свободен служебен достъп, се явява нов закон, който дерогира общото правило в стария закон за представяне на същия документ. В подкрепа на това становище следва да се посочат актуализираните и синхронизирани със забраната на чл. 23, ал. 4 ЗТР разпоредби на чл. 83, ал. 2, т. 1 и т. 3 и чл. 100, ал. 1, т. 1 ЗЕС, предвидени в аналогично на процесното конкурсно производство за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър. Задължението на кандидата да представи удостоверение за актуално състояние е функция на правомощието на СЕМ да изиска такова по силата на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ. След като специална нова законова разпоредба забранява изрично на органа да изисква този документ, то не би могло да се вмени на кандидата такова задължение, респ. - неизпълнението му не може да бъде обвързано с възникване на предвидените в чл. 112, ал. 2, изр. 2 ЗРТ неблагоприятни последици. Поради това, съдебният състав на VII-мо отделение приема, че отстраняването на жалбоподателя от участие в конкурсната процедура на посоченото от административния орган основание е в нарушение на разпоредбата на чл. 23, ал. 4 ЗТР /в редакция към датата на констатацията/, по силата на която кандидатът не е длъжен да представя процесния документ. В заявлението за участие в конкурса кандидатът изрично е посочил ЕИК и е приложил удостоверение за актуално състояние от 16.07.2013 г. Непредставянето на удостоверение с дата не по-рано от един месец преди датата на подаване на заявлението за участие в конкурса, не може да се квалифицира като неизпълнение на конкурсно условие, водещо до недопускане до участие в конкурса. Органът е следвало да остави неприложена разпоредбата на чл. 111, ал. 1, т. 2 ЗРТ и да съобрази новелата на чл. 23, ал. 4 ЗТР. Вместо това и в противоречие с релевантната материалноправна уредба, СЕМ неправилно е отстранил жалбоподателя от конкурса. Това налага отмяната на решението на СЕМ, като постановено в нарушение на материалния закон и връщане на преписката на органа за ново процедиране от етапа на порочното действие - недопускане на "Т РАДИО" ЕООД при съобразяване с мотивите на настоящия акт относно правилното прилагане на закона, както и за ново произнасяне. Предвид изхода на спора, на жалбоподателя следва да се присъдят направените пред съдебната инстанция разноски в размер на 550 лв. заплатено адвокатско възнаграждение и 50 лв държавна такса или общо в размер на 600 лв., съобразно представен списък с разноските, квитанция за заплатена държавна такса и договор за правна защита и съдействие. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК във вр. с чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение