Решение № 1715 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15574/2011 г.

Решение № 1715 от 3.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15574/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Делойт Одит" ООД гр. София, против Решение № 1463/25.10.2011 г. по преписка № КЗК-1051/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в противоречие с разпоредбите на чл. 36, ал. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - министърът на културата в писменото си становище от 28.12.2011 г. и чрез процесуалния си представител в съдебно заседание излага доводи за неоснователност на жалбата по съображения, подробно изложени в становището. Заинтересованата страна Обединение "Одит Експерти", със седалище гр. София, бул. "Ал. Стамболийски" № 22 с включените в състава на обединението дружества "Дианов Експерт Консултинг" ЕООД гр. Ст. Загора и "Одит - Везни" ООД гр. София, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1051/2011 г. е образувано по жалба на "Делойт Одит" ООД гр. София, против Решение № Р-00-0079/23.08.2011 г. на министъра на културата, с която на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и резултатите, отразени в протоколи № № 1, 2 и 3 на комисията, назначена със Заповед № РД-9К-0121/27.06.2011 г. на министъра на културата е обявено класирането на участниците за провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходи по проекти, изпълнявани от Министерство на културата, осъществявани с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския регионален фонд", открита с Решение № Р-00-0035/31.05.2011 г., определен е за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник Обединение" Одит експерти" гр. София и са отстранени от участие участниците "Афа" ООД, "Одит Консулт МД" ЕООД и "Делойт Одит" ООД София. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение. Аргументите в тази насока са били на първо място за незаконосъобразен състав на комисията по чл. 34 от ЗОП за провеждане на процедурата по обществената поръчка, и по-конкретно отсъствието на редовни членове от състава на комисията при провеждане на нейните заседания и заседаване в непълен състав на комисията, представляващо съществено нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 и чл. 36, ал. 2 от ЗОП. Вторият основен аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение е бил за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които не е възприела изисканата от нея и представена от този участник обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в същата не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на някоя от хипотезите по ал. 2 на чл. 70 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела като съществени нарушенията на административнопроизводствените правила на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, и по-конкретно за провеждане заседанията на комисията по Протокол № 1/27.06.2011 г. и Протокол № 2/3.08.2011 г. с участието на резервния чл. на комисията Александър Алексиев, вместо редовния чл. на комисията Елфина Стоименова, при отсъствие на обективна пречка за това, както и за нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП при провеждане на заседанието по Протокол № 3/12.08.2011 г. за отваряне и оповестяване ценовите предложения на участниците при отсъствието на един от членовете на комисията-Тонка Милева. Приела, че действително двете заседания - това на 27.06.2011 г. и на 03.08.2011 г. са проведени в отклонение на Заповед № РД 9К-012/27.06.2011 г. на министъра на културата. В състава на комисията на мястото на редовния чл. Елфина Стоименова участие е взел резервния чл. Александър Алексиев, при липсата на заповед за заместване поради наличие на обективни причини за това. Приела е, че замяна на редовния чл. с резервен чл. от състава на комисията е нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, но не е от категорията на съществените нарушения, които да доведат до незаконосъобразност на обжалваната заповед на министъра на културата тъй като заседанията са провеждани от състав, който по начало е определен със Заповед № РД 9К-012/27.06.2011 г. на министъра на културата и при съобразяване с числения състав за това предвиден в чл. 34, ал. 2 от ЗОП - в състав не по-малко от 5 члена и при участието на лица и специалисти посочени в същата разпоредба - правоспособен юрист и лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. Не е възприела и довода на жалбоподателя за малък практически опит на резервния чл. на комисията Александър Алексиев. С оглед завършената от него бакалавърска степен на образование по специалността "Икономика на интелектуалната собственост" и магистърска образователна степен по специалността "Международни икономически отношения" е приел, че този чл. на комисията притежава нужните знания и умения, съответстващи на предмета на обжалваната обществена поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е възприела като несъществено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП отсъствието от заседанието по Протокол № 3/12.08.2011 г. при отваряне и оповестяване на ценовите предложения на допуснатите до оценяване участници на редовния чл. на комисията Тонка Милева. Приела е, че отсъствието на един от членовете на комисията, не опорочава законността на проведеното заседание а от там и законосъобразността на обжалваната заповед, тъй като това заседание е било публично, на него е присъствал представител на жалбоподателя а отсъстващия чл. на комисията при следващото заседание от 15.08.2011 г. при оценяване ценовите предложения на участниците е присъствал и е положил подписа си под съставения протокол. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователен и втория основен довод на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя за постановяването на същото в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, и по-конкретно за необоснованост на мотивите на комисията, с които същата не е възприела изисканата от нея и представена от този участник обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП по съображения, че в нея, не са посочени обективни обстоятелства, сочещи наличието на някоя от хипотезите по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В тази насока КЗК е приела, че в правомощията на комисията е при разглеждане, оценка и класиране на офертите същата да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от основанията посочени в чл. 70, ал. 1, т. 1 - 5 от ЗОП. При установеното от комисията обстоятелство, че предложението на жалбоподателя "Делойт Одит" ООД е с 30 % по-благоприятно от това на останалите участници и при депозирана от него обосновка в установения от комисията срок, в правомощието на комисията по чл. 70, ал. 3 от ЗОП е след преценка за наличие на някои от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП е да приеме или не депозираната обосновка. Изложените от комисията мотиви за липсата на твърдяните в писмената обосновка обстоятелства за изключително благоприятно условие за участника и икономичност при изпълнение на обществената поръчка по чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП правилно според КЗК, не са възприети от комисията като обективни, поради което законосъобразно е предложила отстраняването на този участник от процедурата, което според нея правилно е възприето от възложителя с обжалваното решение. По изложените съображения с решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Делойт одит" ООД, срещу Решение № Р-00-0079/23.08.2011 г. на министъра на културата за класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходи по проекти, изпълнявани от Министерство на културата, осъществявани с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския регионален фонд". Върховния административен съд намира обжалваното решение за обосновано и законосъобразно. На първо място Върховния административен съд намира за неоснователен довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради постановяването му в противоречие с разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП. С разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП законодателят е регламентирал състава на комисията за провеждане на процедурата по обществената поръчка. Същата се състои от нечетен брой членове- най-малко петима, един от които задължително правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В съответствие с тази разпоредба със Заповед № РД 9К-0121/27.06.2011 г., зам.-министърът на културата въз основа на Заповед № РД 09-0350/21.06.2011 г. на министъра на културата е назначил комисия в състав от пет члена - Мария Кръстева - правоспособен юрист, Тонка Милева, Елфина Стоименова, Ирина Гатева-Георгиева и Андрей Недялков и двама резервни членове - Александър Алексиев и Татяна Цветанова. В първите две заседание на комисията проведени на 27.06.2011 г. и 3.08.2011 г., вместо редовния чл. на комисията Елфина Стоименова в състава на същата е бил включен резервният чл. Александър Алексиев, без да е издадена заповед от възложителя за заместване. Заместването на редовен чл. на комисията с резервен чл. се извършва със заповед на възложителя, с която същият излага съображения за наличието на причини от обективен характер, поради които основния чл. на комисията не може да участва в заседанието на същата и следва да бъде заместен от резервен член. Безспорно при проведените две заседания, посочени по-горе, тези изисквания на чл. 36, ал. 2 от ЗОП, не са спазени. Не всяко нарушение на административнопроизводствените правила по издаване на административния акт е основание за отмяната на същия като незаконосъобразен а само на съществените нарушение, с които се води до ограничаване правото на участника в процедурата, нарушава ме се правото на защита или са в нарушение на повелителни разпоредби на закона. Върховния административен съд намира, че нарушаването на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗОП правилно в случая е възприето от Комисията за защита на конкуренцията като несъществено. С разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП при формиране състава на комисията като императивно изискване са заложени нечетен брой членове и задължително участие на правоспособен юрист. Това са повелителните изисквания на закона. В конкретния случай, включването на резервен чл. от състава на комисията на мястото на основен член, не съставлява съществено нарушение тъй като този член, не замества чл. на комисията по отношение на който има императивни изисквания, каквито са тези спрямо юриста. Отделно от това, същият е измежду лицата предварително определени като резервни членове на комисията със заповедта на възложителя. На следващо място, обосновани и в съответствие със закона са изводите на КЗК в обжалваното решение за липсата на съществено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП относно неучастието на единия от членовете на комисията - Тонка Милева в заседанието на същата проведено на 12.08.2011 г. Видно от отразеното в протокола на това заседание комисията е заседавала в състав от четири члена, измежду които правоспособният юрист и външният експерт по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Не е присъствала членът на комисията Тонка Милева, главен експерт в Дирекция "КПП" при Министерство на културата. На това заседание председателят на комисията е оповестил техническите резултати, отразени в Протокол № 2/3.08.2011 г. в съответствие с методиката за оценяване, след което е отворила и оповестила ценовите предложения на допуснатите участници. Други действия комисията не е извършила. На проведеното заседание са извършени само технически дейности, без да са приемани решения. Не без значение е и обстоятелството, че в съответствие с разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗОП комисията е заседавала в числен състав, който е бил в състояние да приеме решение с мнозинство от общият й числен състав, т. е. с гласовете на трима от членовете й при обща численост на комисията от 5 члена. При тези обстоятелства Върховния административен съд намира, че се касае до формално нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, което не може да доведе до незаконосъобразност на действията на конкурсната комисия, предприети на заседанието й от 12.08.2011 г., нито пък може като цяло да се отрази върху законосъобразността на решението на възложителя за класиране на участниците, за определянето на изпълнител на обществената поръчка и за отстраняване на участници в процедурата по обществената поръчка. На следващо място, Върховният административен съд намира за неоснователни твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради допуснати нарушения на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, във връзка с ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП. Конкурсната комисия е констатирала, че предложението на жалбоподателя е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, поради което и в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП с писмо изх. № 26-00-0059/15.08.2011 г. е поискала от този участник да представи писмена обосновка в срок до 18.08.2011 г. В определения срок "Делойт Одит" ООД е представил писмена обосновка, в която е изложил съображения за наличие на предпоставки по чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП - изключително благоприятни за него условия при определяне на цената и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Изключително благоприятните за него условия е обосновал с наличието не техническа база - офиси в София и Варна, даващи възможности за намаляване на разходите до минимум; технически персонал-наличие на помощен персонал за административна подкрепа на експертите и ползване на собствен транспорт и шофьори, което ще доведе до съкращаване на транспортни разходи и разходи за нощувки. Икономичността при изпълнение на обществената поръчка е обосновал с квалификация и опит на експертите- двама мениджъри, един младши мениджър, трима съдружника със специфични познания, компетенции и опит, които обстоятелства ще повишат ефективността на всеки един етап от изпълнение на поръчката поради опит на експертите по оперативни програми, водещи до ефективност в работата им, оптимизиране на работното време, познания и опит от тяхна страна в извършване на тестове, където планираното време е 75 - 80 човекочаса; наличието на собствен ресурс за изпълнение на всички одиторски проверки и наличие на специализиран одиторски софтуер. Конкурсната комисия се е запознала и е анализирала така депозираната от участника писмена обосновка и е стигнала до извода за нереалност на предлаганата от него цена за изпълнение на обществената поръчка. Предложените от участника брой човекочасове като преференциална часова ставка за изпълнение на поръчката са преценени от комисията като показател, който не може да даде отговор на въпроса за икономичност или не на поръчката. Не е възприела като основателна и обосновката на участника, че опита на дружеството може да се квалифицира като икономичност при изпълнение на поръчката. Експертните познания и опит не са квалифицирани като основание за икономичност на поръчката с оглед обстоятелството, че всички участници имат опит в областта на обществената поръчка. Приела е планирането на часовете като обстоятелство, което не е адекватно на предмета, обема и спецификата на поръчката. Наличието на офиси в София и Варна, персонал и транспорт не са възприети от конкурсната комисия като изключително благоприятно за участника условие тъй като жалбоподателя като участник в процедурата в офертата си предлага откриване на работни помещения при бенефициента за извършване одитна дейност на място. Въз основа на всичко изложено по-горе конкурсната комисия е приела, че участника "Делойт Одит" ООД, не е посочил наличието на обективни обстоятелства обосноваващи приложение разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, поради което и на основание ал. 3 от същата разпоредба е предложила отстраняването на този участник от процедурата. С решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е отстранил от участие същия, като е възприел за това изцяло мотивите на конкурсната комисия. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставено правото на конкурсната комисия да приеме писмената обосновка на участника в хипотезата по ал. 1 от същия текст и да не предложи за отстраняване участника при наличие на някоя от предвидените в нея 5 предпоставки, в това число и при наличие на изключително благоприятни условия за участника или при икономичност при изпълнение на обществената поръчка. С разпоредбата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, с оглед професионалната квалификация и практическия опит в областта на обществената поръчка на членовете на конкурсната комисия, законът е предоставил преценката за обективност на изложените в обосновката обстоятелства изцяло и единствено на комисията. В тази насока комисията, изхождайки от професионалната квалификация и опит на своите членове в сферата на обществената поръчка е изложила подробни мотиви, с които е обосновала липсата на обективност в обосновката на участника за наличието на изключително благоприятни за него условия и за икономичност при изпълнение на обществената поръчка за предложената от него цена с 30 на сто по-ниска от средната стойност на ценовото предложение на останалите оферти., които мотиви са изцяло възприети от възложителя в обжалваното пред КЗК решение. В своята практика Върховният административен съд (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; адм. д. № 4999/2009 г.; адм. д. № 7089/2010 г.) приема, че преценка на комисията, както в случая е възприела и КЗК, не подлежи на контрол защото е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Съдът проверява дали е спазено изискването на чл. 70 от ЗОП и дали комисията е извършила преценка на посочените обстоятелства от участника. В преценката си тя прави и извода дали обстоятелствата са обективни или не по смисъла на ал. 3 на чл. 70 от ЗОП. Следователно, за да е изпълнено изискването на закона е необходимо комисията да е направила проверка върху сочените обстоятелства в писмения отговор на този участник и извод защо тя приема или не обстоятелствата за обективни или не. Положителното за участника или отрицателното становище на комисията е законосъобразно, защото е в границите на закона. В случая КЗК е извършила контрол дали оценителната комисия е разгледала обосновката и я отнесла към нормите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗОП, в каквато и насока е било изложението на този участник в писмената му обосновка на от 18.08.2011 г., съответно обсъдила е обективността на сочените обстоятелства и е мотивирала становището си, поради което правилно с обжалваното решение КЗК е отхвърлила като неоснователна подадената жалба. Това прави подадената срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията жалба неоснователна, което налага отхвърлянето й като такава. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,