Решение № 16437 от 10.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14431/2013 г.

Решение № 16437 от 10.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14431/2013 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Евро Сълюшънс" ООД със седалище гр. София представлявано от управителя Юлия Гагова, против решение № 1215 от 25.09.2013 г. по преписка № КЗК-1002/2013 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против Решение № СО-РД-09-03-139/03.07.2013 г., изменено с решение № СО-РД-09-03-149/18.07.2013 г. на кмета на Столична община, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на едрогабаритна комунална техника за ОП Паркове и градски градини по обособени позиции", както следва: обособена позиция 1 - "Доставка на 1 брой автометачка", обособена позиция 2 - "Доставка на 1 брой камион с кран" и обособена позиция 3 - "Доставка на 1 брой автовишка". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт. По отношение на предмета на първата позиция - доставка на 1 бр. автометачка твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП, въпреки че изискването, посочено в техническото задание за тази машина, отговаря изключително на машина HAKO CITYMASTER 1250,която има само един вносител на територията на РБългария, което необосновано ограничавало участието на лица в обществената поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. На следващо място твърди, че изискването за доставка на машините в рамките само на 45 дни създавало необосновани ограничения за участието на заинтересовани от процедурата лица. На трето място намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки "основателните съмнения за наличието на дискриминационни критерии при провеждането на процедурата" и въпреки че представените от възложителя каталози на различни модели автометачки не отговарят на изискването за трансмисия и мощност на двигателите, с което била нарушена и забраната на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. Янков, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба. Ответникът - Заместник -кметът на Столична община-също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че действията на възложителя по одобряване на условията в документацията са правилни и изцяло съответстващи на изискванията на закона, поради което решението за откриване на поръчката е законосъобразно, респ. и правилно потвърдено. Посочва, че КЗК е съобразила разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно която не е допустимо да се залагат в обявлението и документацията за участие условия спрямо участниците, които водят до необосновано предимство или до ограничаване участието в процедурата, като жалбоподателят не е представил в подкрепа на своите твърдения никакви доказателства, напр. брошури, каталози и пр., а същевременно възложителят е представил каталози на различни модели автометачки, описани подробно в решението на КЗК. Намира за неоснователно и възражението досежно срока на доставка по откритата процедура, определен първоначално на 30 дни, впоследствие изменен с решение за промяна на 45 дни, че не създава неоснователни ограничения за участието на заинтересованите от процедурата лица. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против Решение № СО-РД-09-03-139/03.07.2013 г. на заместник -кмета на Столична община -възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административния акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са в три групи, съответно за всяка позиция, като в частта досежно предмета на настоящия спор били, че по отношение на обособена позиция № 1 "Доставка на 1 бр. автометачка" описаната в техническото задание машина отговаряла изключително на машина HAKO CITYMASTER 1250,която има един единствен вносител на територията на Рбългария, което обстоятелство, преценено от оспорващия като нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП, противоречало на принципите за възлагане на обществени поръчки, предвид създадените "основателни съмнения за наличие на дискриминационни критерии при провеждащата се процедура и условия, отговарящи на конкретни машини, доставяни от конкретен доставчик, които най-вероятно вече са налични". На второ място, по отношение общо на трите позиции твърдяло, че изискването за доставка на машините в рамките само на 45 дни създавало необосновани ограничения за участието на заинтересовани от процедурата лица. Инвокирало и други основания за незаконосъобразност на оспорения акт, които не се поддържат пред настоящата инстанция. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с Решение № СО-РД-09-03-139/03.07.2013 г. заместник -кметът на Столична община открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение първото относимо за случая спорно обстоятелство установила, че в раздел II. 1.5 на обявлението предметът на поръчката е определен като доставка на три броя нова, неупотребявана, едрогабаритна комунална техника по предварително зададени параметри, а съгласно документацията за участие, раздел III, наименован "Техническа спецификация", изискуемите технически параметри за автометачка са: дизелов двигател от масово производство, с мощност 30-40 kw, с водно охлаждане и трансмисия- хидростатична, със система за автоматично регулиране на натоварването. По отношение на относимите към следващото възражение обстоятелства обсъдила представените от възложителя два каталога на различни производители на комунална техника-автометачка, а именно брошури: на производителя BUCHER, за автометачка модел CITY CAT 1000, с двигател-нискоемисионен, дизелов двигател, 2330 куб. см., 31.2 кВ и трансмисия-безстепенна и хидравлично управляема, и на автометачка модел CITY RANGER 3500, на производителя NILFISK, с дизелов двигател 2200 куб. см., 51 к. с, 38 кВ и трансмисия-хидростатично задвижване, както и на представения от страна на жалбоподателя брошура на комунална техника автометачка модел HAKO CITYMASTER 1250 с дизелов двигател с обем 2189 куб. м., мощност 35.4кВ и трансмисия- хидростатична, с хидравлично намаляване на оборотите чрез зъбна предавка . По отношение второто относимо за случая спорно обстоятелство установила, че с Решение № СО-РД-09-03-149/18.07.2013 г. за промяна, възложителят е посочил необходимост от корекции в първоначалната информация, като "в документацията за участие, в раздел I, т. 3 вместо срок за изпълнение на поръчката за всяка една обособена позиция - до тридесет календарни дни от датата на регистрационния индекс на договора, да се чете: "срокът за изпълнение на поръчката за всяка обособена позиция е до четиридесет и пет дни календарни дни от тази дата". КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че представената от дружеството брошура на посочения по-горе модел автометачка действително установява обстоятелството, че тя притежава технически параметри, съответстващи на изискванията в техническата спецификация от документацията за участие, което обстоятелство обаче не доказва, че изискуемите технически параметри за машината, предмет на обособена позиция 1, са предназначени само за един участник. Като съобразила данните в двете, представени от възложителя брошури за друг модел автометачки, обосновала извод, че изискването на възложителя не е дискриминационно и ограничително и не е в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, тъй като поставените и посочени в жалбата условия от документацията за участие в случая не водят необосновано до ограничаване на потенциалното участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Допълнила съображенията, че твърдението на оспорващото дружество е бланкетно и неподкрепено с доказателства, тъй като жалбоподателят не е посочил на кои точно параметри от техническата спецификация не отговаря комуналната техника, в случая-автометачки, производство на различни производители, което да обоснове извод, че техническите параметри на техниката действително са относими само към един модел автометачка. Така обосновала извод, че оспореното изискване не е дискриминационно. По второ възражение приела, че срокът на доставка по откритата процедура, определен първоначално на тридесет дни, впоследствие изменен с решение за промяна на четиридесет и пет дни, не е "изключително кратък" срок за доставка на съответната техника, а и след като той е един и същ за всички участници и е предварително определен, то в случая не са налице обстоятелства, обуславящи извод, че това изискване в документацията дава необосновано предимство на определени участници. За пълнота на изложението следва да се посочи, че и другите възражения органът по преразглеждане преценил като неоснователни и обосновал решаващ извод, че е не е налице нарушение, водещо до извод за незаконосъобразност, налагаща отмяна на обжалваното решение. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество, изцяло повтарящи в частта за позиция № 1 и досежно срока на доставката доводите, развити в жалбата пред КЗК, предвид следното: Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. Не е налице първото твърдяно отменително основание, тъй като с представянето на една брошура на модел автометачка, в случая HAKO CITYMASTER 1250 се установява само съответствието на този модел с поставените от възложителя изисквания, но не и че този е единственият модел, с който може да се участва в процедурата за възлагане на обществената поръчка. От друга страна, представените от страна на възложителя каталози на два други модела автометачки, а именно CITY CAT 1000 и CITY RANGER 3500, с посочени по-горе технически параметри, производство на различни производители, / в случая BUCHER и NILFISK/, установяващи също съответствие с поставените технически изисквания в документацията, обосновава извод, че техническите параметри за комунална техника-автометачка не са предназначени за един производител, както намира касаторът. Обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, изведен в тази посока. С оглед посоченото по-горе, и противно на твърдяното в настоящата жалба, не е нарушен чл. 25, ал. 5 от ЗОП, съгласно който, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Другият от тази група доводи в касационната жалба, а именно за неправилност на извода на КЗК по този пункт, с оглед "основателните съмнения за наличие на дискриминационни критерии при провеждането на процедурата", се опровергава от изложените по-горе обстоятелства, следователно изводът на КЗК, че не е налице нарушение, налагащо отмяна на обжалваното решение, е правилен. Следващите възражения на касатора, а именно че представените от възложителя каталози на различни модели автометачки не отговарят на изискването за трансмисия и мощност на двигателите, с което била нарушена и забраната на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, се преценяват от настоящата инстанция като преклудирани, респ. процесуално недопустими, поради което по тях съдът не дължи произнасяне. Този извод следва от нормата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, съгласно която жалбата до КЗК трябва да съдържа оплакванията на жалбоподателя, анализирана в съвкупност с тази на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според която проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Неоснователни са и последната група възражения, а именно, че КЗК направила неправилна преценка досежно срока на доставка по откритата процедура, определен на тридесет, впоследствие удължен на четиридесет и пет дни, че не е изключително кратък и по съществото си не е "дискриминационен". Този извод се налага на първо място от обстоятелството, че с решение за промяна възложителят е определил този срок за доставка от 30 дни на 45 дни, следователно е съобразил спецификата на предмета на поръчката, а на второ, по-важно, че този срок е относим и задължителен за всеки участник, подал оферта за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, следователно това изискване в документацията, противно на твърдяното от касатора, не дава необосновано предимство на определени участници в обявената обществена поръчка, нито създава неоснователни ограничения за участието на заинтересованите от процедурата лица. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона. По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,