Решение № 8272 от 6.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10619/2014 г.

Решение № 8272 от 6.07.2015 г. на ВАС по адм. д. № 10619/2014 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП" - Варна моли да бъде отменено решение № 1479/19.06.2014 г. по адм. д. № 789/2014 г. на Варненския административен съд в частта, с която е отменен РА № 1200385/17.04.2012 г. на ТД на НАП - Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде отменен в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 11.2008 г. над 833,33 лв. със съответни лихви и за м. 12.2008 г. като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Втора касационна жалба е подадена от "Вселена" АД против решението в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА. Поддържа, че решението е неправилно поради допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмени бележки. Поддържа, че РА е нищожен като издаден от некомпетентен актосъставител. Моли решението да бъде отменено в тази част и да му бъдат присъдени разноски. По жалбата на другата страна по съображения в писмен отговор и писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок. Представени са доказателства за редовно овластяване на Диян Желязков да изпълнява длъжността и. д. директор на Дирекция "ОДОП" - Варна, поради което доводът за недопустимост на първата касационна жалба е неоснователен. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 1200385/17.04.2012 г. на ТД на НАП - Варна в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит за м. 11.2008 г. над 833,33 лв. със съответни лихви и в частта за начислен данъчен кредит за м. 12.2008 г. по фактури на "Енерго строй монтаж" ООД и е отхвърлил жалбата против РА в останалата й част. Съдът е обсъдил събраните доказателства и доводите на страните и е възприел фактическа обстановка, съобразена с тях. Правилен е изводът на съда, че доводите за нищожност на РА не са основателни. Неоснователен е доводът за нищожност на РА, поради възлагане на ревизията от началник ревизии, който е овластен да издава заповеди за възлагане на ревизии за ИРМ - Разград. В ЗНАП и в ДОПК не е предвидена възможност началника на ТД на НАП да ограничава териториално компетентността на органите по приходите, които овластява да възлагат ревизии. Доводът за определяне на актосъставителя в нарушение на чл. 119, ал. 2 от ДОПК в приложимата редакция, поради издаване на ЗОКО от орган по приходите, различен, от възложилия ревизията, не следва да се обсъжда в настоящото второ касационно производство, тъй като се прави за пръв път в писмената защита, представена пред настоящата инстанция. Правилен е изводът на съда, че за да възникне право на приспадане на данъчен кредит следва да е налице осъществена доставка. Обосновано съдът е отхвърлил жалбата против РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 833,33 лв. със съответни лихви по фактура на "Строй индъстри корпорейтед" ЕООД, за осъществяване на доставката, по която не са представени доказателства. Решението е правилно и в частта, с която е отменен РА в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит по фактурите на "Енерго строй монтаж" ЕООД за м. 11 и 12.2008 г. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства и обосновано е приел, че представените приемо-предавателни протоколи се подкрепят от счетоводните отразявания на доставките в регистрите на доставчика, в които е посочено, използването на подизпълнители. В РД е констатирано, че прекият доставчик разполага с работници и служители, които позволяват да изпълни фактурираните услуги, а е ползвал подизпълнители, които са дерегистрирани по ЗДДС. След като е доказано осъществяване на пряката доставка правилно съдът е приел, че не може да се ограничава правото на приспадане на данъчен кредит на ревизираното лице, заради счетоводните отразявания на доставчика, осъществил фактурираните доставки. Жалбата на първия касатор е неоснователна. Решението в тази част като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението е правилно и в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта за допълнително начислен ДДС 21 359,02 лв. за м. 6.2009 г. и увеличение на финансовия резултат за 2009 г. със 106 795,06 лв. и определен допълнителен корпоративен данък поради това във връзка с ДКИ № 58/16.06.2009 г. по фактура № 59/16.06.2009 г. за продажба на апартамент от хотел "Света Елена" на Владимир Грабовский - руски гражданин. Ревизираното лице е поддържало, че част от цената на апартамента е върната на купувача. Представен е РКО за върната сума, подписан за получател от пълномощник на Грабовский - Людмила Сазонова, която не е имала пълномощно да получава суми от негово име, а само да оформи покупката от свое име. Обосновано съдът не е кредитирал свидетелските показания на разпитаната свидетелка, които са общи и не установяват относими към спора обстоятелства. Правилен е изводът на съда, че представения РКО не установява връщане на сумата и изменение на данъчната основа, което да послужи като основание за издаване на ДКИ. Приложения РКО не е подписан от съставител и на основание чл. 7, ал. 2, т. 1 от ЗСч не съставлява годно доказателство за връщане на сумата на посоченото в него лице. Решението е правилно и в частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта по ЗКПО за непризнати получени заеми от "Меркурии-3" ООД и "Ремикс" АД при определяне на данъчната основа за облагане по чл. 122, ал. 2 във връзка с чл. 122, ал. 1, т. 4 от ДОПК за 2009 г. и 2010 г. Правилен е изводът на органите по приходите и съда, че постъпилите средства в касата на дружеството са от неотчетени приходи от дейността на ревизираното лице. Обосновано съдът е приел, че не е доказано предаване на сумите, за които се твърди, че са по договори за заем с двете дружества. Правилен е изводът на съда, че представените доказателства за предаване на сумите не са достоверни. В преписката са приложени РКО, издадени от двете дружество, които не са подписани от съставител и нямат доказателствена стойност по чл. 7, ал. 2, т. 1 от ЗСч. При счетоводни записвания на заеми, каквито не са предоставени обосновано съдът е приел, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 4 от ЗКПО и извършване на ревизията по реда на чл. 122 - 124 от ДОПК. В РА е начислен ДДС върху разликата между отчетната стойност на продадени активи - апартаменти, гаражи, ателиета и паркоместа в курортен комплекс и данъчната основа по сделките във фактурите на основание чл. 27, ал. 1 от ЗДДС, в приложимата редакция от ДВ, бр. 108/2007 г., за 2009 г. - 72 720,78 лв. върху данъчна основа от 343 603,92 лв., със съответни лихви и за 2010 г. - 50 646,61 лв. със съответни лихви върху данъчна основа от 253 233,07 лв. по съответните справки на л. 803 и л. 795 от преписката. Съдът е приел, че са продавани апартаменти, гаражи и ателиета, находящи се в нови сгради по смисъла на § 1, т. 5 от ЗДДС на цени под себестойността им, поради което са налице основания по чл. 27, ал. 1, т. 3 от ЗДДС за определяне на ДДС с лихви върху така определената разлика между себестойността и продажната цена. Съдът е приел, че позоваването на чл. 80 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност е неоснователно и е отхвърлил жалбата в тази част. Решението в тази част не е съобразено с практиката на СЕС по дело С-549/11, в което СЕС приема, че пазарни цени могат да служат за определяне на данъчната основа на облагаеми доставки само при свързани лица. По аргумент за обратното при доставки между несвързани лице не може да се определя данъчната основа по начин различен от чл. 73 от Директивата, който е транспониран в чл. 26 от ЗДДС. В този смисъл са и решенията по дело С-131/91 на СЕО и решението по съединени дела С-621/10 и С-129/11 на СЕС. В случая органите по приходите следваше да определят данъчната основа по чл. 26, ал. 2 от ЗДДС - върху фактурната стойност на продадените активи. Решението в тази част е неправилно и следва да бъде отменено, като вместо него следва да се постанови отмяна на РА в частта, с която е начислен допълнителен ДДС: за 2009 г. - 72 720,78 лв. и за 2010 г. - 50 646,61 лв., със съответни лихви за двете години. В останалата част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Първият касатор има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 от ДОПК в размер 2544,59 лв. Вторият касатор има право на разноски по делото за двете инстанции в размер 3596,96 лв или по компенсация администрацията следва да заплати на дружеството 1052,37 лв. разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, I отделение,