Решение № 4023 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1022/2021 г.

Решение № 4023 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1022/2021 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (РУО на ОПДУ), чрез експерт с юридическа правоспособност К. срещу решение № 6777/27.11.2020 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 6952/2020 година, с което е отменено негово решение за определяне на финансова корекция №ФК-2020-241 от 01.07.2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на Министерството на културата срещу оспорения административен акт. Претендира разноски по делото.

Ответникът, Министерството на културата, чрез главен юрисконсулт Л. представя отговор на касационната жалба като изразява становище за неоснователност на същата. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Министерство на културата, представлявано от Боил Банов – министър на културата, срещу решение за определяне на финансова корекция №ФК-2020-241 от 01.07.2020 година на директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление".

Обжалваният административен акт е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 - 3 във връзка с чл. 9, ал. 5, чл. 49, ал. 2, т. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2, чл. 71, ал. 1-4 и чл. 72, алинеи 1-5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). РУО е приел, установени нарушения на националния закон, посочени както следва: 1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП); 2. На чл. 70, ал. 5, изречение трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" и чл. 107, т. 2, буква "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изречение второ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП), които според органа представляват нередности, по смисъла на чл. 2, ал. 1, чл. 3, чл. 5, чл. 7 и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

Въз основа на представените писмени доказателства по делото и след отнасяне на установените факти към хипотезата на твърдените като нарушени правни норми, първоинстанционният съд прави извод, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на установените със ЗУСЕСИФ административно производствени правила за издаването му, в изискуемата форма, но при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона.

Досежно нарушението по т. 1, първоинстанционният съд приема, че специалността "Право" е една от акредитираните специалности в Република България и спецификата на професионалното направление, е от такова естество, че последващият професионален опит, под формата на минимален професионален стаж, винаги е свързан с добавянето на квалификация, над базовите познания, свързани с образованието. Според съда, наличието на минимален професионален опит в случая е базово изискване, а посоченият специфичен опит, е пряко относим към предмета на поръчката. Първоинстанционният съд приема, че изводът на РУО, че изискването за 5 г. професионален стаж, "не добавя стойност към качеството на опита", е абстрактен и субективен, като не се основава на конкретни норми или установени правила. Според съда, това твърдение, при буквалното му тълкуване е относимо и валидно по отношение на всяка професионална и акредитирана специалност, както и във всяка хипотеза intuito personae, е възможно наличието на професионален опит да не съответства на качеството на опита. Но, Възложителят имал право да въведе критерии, във връзка с качеството на изпълнението на поръчката и да прецени и определи, минимални критерии, като общият професионален опит, можел да бъде един от критериите, съобразно преценката на възложителя. Доколкото изискването било въведено по отношение на всички потенциални участници в процедурата, като не били изложени конкретни аргументи, по какъв начин това изискване нарушава конкуренцията и/или е дискриминационно или нарушава равнопоставеността на потенциалните участници, както и факта, че въпреки сложността на предмета на обществената поръчка тя е проведена при сравнително високо ниво на конкуренцията- 4 бр. оферти, както и, че било безспорно установено, че не е налице отстранен участник, именно на това основание, съдът приема като необоснован извода на органа, за наличието на нередност, представляваща използване на "критерий за подбор", който ограничава достъпа на участниците, установени по отношение на кандидата, по смисъла на т. 11, буква "б" Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г.

Досежно нарушението по т. 2, първоинстанционният съд също обосновава извод за материална незаконосъобразност: Приема, че в т. 6. 4. "Разработване на софтуерното решение" от техническата спецификация по обществената поръчка, са посочени етапите за разработка на софтуерното решение, като било пояснено, че "За изпълнение на дейностите по разработка на системите участниците в настоящата обществена поръчка трябва да опишат в своите технически предложения приложим подход (методология) за софтуерна разработка, която ще използват, както и инструментите за разработка и средата за провеждане на вътрешните тестове. Участниците трябва да опишат как предложеният от тях подход ще бъде адаптиран за успешната реализация на системата. " В техническата спецификация терминът "методология" се използвал със значението на приложим подход, същото било и значението на термина "методика". Заложени били всички технически изисквания, необходими за изпълнението на всяка от предвидените дейности за изпълнение на проекта, като били очертани минималните аспекти за тяхното реализиране. Според съда, определението на понятието "Методика" било дадено в методиката за оценка на офертите, като било посочено, че представлява съвкупност от методи и/или инструменти за практическото извършване на дейност. В раздел 8 от техническата спецификация били посочени изискванията към изпълнението на дейностите, всички процеси и взаимовръзки, начина на проверки, контрол за всяка от дейностите, попадащи в предмета на поръчката. Комисията на възложителя извършила оценка на офертите при спазване на изискванията на методиката за оценка на офертите, следейки на първо място дали са налице всички минимални изисквания за изпълнение на дейностите, за да се прецени дали въобще подлежат на техническа оценка или следва да бъдат отстранени. След това се пристъпвало към преценка относно наличието на методи за управление, гарантиращи повишаване на качеството. Според степента на надграждане на минималните изисквания били получени и съответните точки. Съдът обосновава като неправилно становището на РУО на ОПДУ, че методиката за оценка на офертите допускала получаване на точки от страна на непълни оферти, които следвало да бъдат отстранени вместо оценявани. Логиката на методиката за оценка била да се оценят офертите и според степента на удовлетворяване на критериите за оценка да получат съответните точки. Наличието на всички минимални изисквания за изпълнение на обществената поръчка не можело да води до отстраняване на офертата, а само до получаване на по-нисък резултат в сравнение с останалите оферти, съдържащи надграждащи минималните изисквания данни. Според съда, изводите на УО, са необосновани, поради несъответствието между фактическите констатации във връзка с въведените изисквания с обществената поръчка и наличието на действително нарушение на императивни изисквания на ЗОП и ППЗОП. Първоинстанционният съд приема, че анализът на думи, словосъчетания, които са общи по своя характер, като по отношение на същите изцяло мотивите на решението са във връзка с лингвистично тълкуване на изрази и думи, без да е извършено систематично такова, във връзка с конкретни правни норми и предмета на обществената поръчка, по принцип, сам по себе си не е основание за определяне на критериите за оценка, по въведената методология от Възложителя, в частност по "ТО", за незаконосъобразна, поради възможност за субективност. Необходимо било тези критерии, да не могат да бъдат идентифицирани като конкретни изобщо или в други въведени изисквания за основни и надграждащи, какъвто настоящият случай не бил.

За пълнота на изложението, първоинстанционният съд е мотивирал незаконосъобразност на акта и предвид това, че в диспозитива на оспореното решение, не е определен конкретен размер на финансовата корекция (ФК), а тя била посочена общо като 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № РД11-03-6/27.02.2020 г. с "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД, финансирани по ОПДУ, на основание точка 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на Върховния административен съд приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

Касаторът не релевира възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите.

Изводите на първоинстанционния съд в насока, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма и при спазване на процедурата по издаването му са правилни.

Поставеният пред касационната инстанция спор е в това, осъществяват ли установените от органа факти хипотезите на твърдените като нарушени правни норми; представляват ли тези нарушения нередности съобразно придадената им от органа правна квалификация; правилно ли е определена финансовата корекция за сочените нередности? В тази насока касаторът възразява, че първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон.

С обжалваното пред първоинстанционния съд решение за определяне на финансова корекция № ФК-2020-241 от 01.07.2020 година са установени две групи нарушения на Закона за обществените поръчки:

1. На чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки;

1. На чл. 70, ал. 5, изречение трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" и чл. 107, т. 2, буква "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изречение второ от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП).

Те според органа представляват нередности, по смисъла на чл. 2, ал. 1, чл. 3, чл. 5, чл. 7 и т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд в частта относно нарушението по т. 1, при следните изводи от правна страна:

Страните не спорят, че в документацията по обследваната обществена поръчка с възложител Министерство на културата в частта по отношение на експерта "юрист" са заложени следните кумулативни изисквания: - образование: "висше", образователна-квалификационна степен "магистър" по специалност "Право" или еквивалент; - общ професионален опит: минимум 5 /пет/ години; - специфичен опит: участие в изготвянето на предложения за разработване и/или изменения и/или допълнения в поне 5 /пет/ нормативни акта и опит в изпълнението на най-малко две услуги/дейности по идентифициране и проучване на процеси и/или услуги, с цел тяхното оптимизиране; - най-малко един успешно приключил проект/дейност, включващ реинженеринг на процеси.

РУО е направил анализ на поставените изисквания, като правилно е приел, че са заложени при условията на кумулативност. Принципно правилен е изводът на първоинстанционния съд досежно оперативната самостоятелност на възложителя да поставя критерии за подбор към участниците, като определя и изисквания към експертите от екипа им съобразно предмета на поръчката, нейната специфика и потребностите на възложителя. Проблемът констатиран от органа в случая касае кумулативното наслагване на няколко изисквания (пет) към един експерт, три от които са свързани със специфичния опит на същия в кумулация с поставено изискване за минимален общ професионален опит. Касационната инстанция приема, че поставеното изискване за специфичен опит е относимо към предмета на поръчката и цели избор на експерт, който има не само съответното образование, но и компетентност, основана на знания и умения, придобити в резултат на специфичен опит чрез участие в изготвянето на предложения за разработване и/или изменения и/или допълнения в поне 5 /пет/ нормативни акта и опит в изпълнението на най-малко две услуги/дейности по идентифициране и проучване на процеси и/или услуги, с цел тяхното оптимизиране; при най-малко един успешно приключил проект/дейност, включващ реинженеринг на процеси. Чрез залагането на поставените изисквания за образование и специфичен опит възложителят обезпечава нуждите си от експерт със знания, образование и умения, съответстващи на спецификата на поръчката. Спорът е какво налага кумулирането на изискванията за специфичен опит с изискването за пет години общ професионален опит и какви нужди на възложителя обезпечава? В действителност, съгласно чл. 59, ал. 2, изр. първо от ЗОП, възложителите могат да използват критерии за подбор по този закон, но същите следва да са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. В тази насока се поставя въпросът, ако експертът-юрист има изискуемото образование и специфичен опит съобразно поставените изисквания от възложителя, но има общ професионален опит например от четири години, защо същият експерт да няма необходимите качества за изпълнение на поръчката? С какво поставеното изискване от пет години общ професионален опит, добавено към изискванията за специфичен опит гарантира в по-голяма степен качеството на работата на експерта-юрист? Касационната инстанция споделя извода на РУО по програмата, че кумулативно заложеното изискване за пет години общ професионален опит, ведно с поставените три изисквания за специфичен опит стеснява необосновано кръга на участниците, като ограничава участието на лица, които биха могли да предложат експерт-юрист с изискуемия специфичен опит, допринасящ за качественото изпълнение на поръчката с оглед функциите на експерта, но същият опит е натрупан за период от време по-малък от изискуемия пет годишен общ професионален стаж. Предвид това касационната инстанция приема за правилен извода на органа, че пет годишната продължителност на общия професионалния опит не се явява необходима за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, предвид заложените в условията на кумулативност три изисквания за специфичен опит. РУО правилно в случая не отрича допустимостта и относимостта на поставеното изискване на общ професионален опит. Отрича се обаче необходимостта му от поставянето му в кумулативност с останалите три изисквания за специфичен опит, което води до прекомерно и необосновано стесняване на участниците в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки. В тази насока е и практиката на Върховния административен съд по адм. д. № 6992/2020 година и адм. д. № 6480/2020 година.

Касационната инстанция намира за неправилен и изводът на първоинстанционния съд в частта за нарушението по т. 2, при следните изводи от правна страна:

Страните не спорят досежно начина на формулиране на методиката за оценка, одобрена в процедурата по възлагане на обществена поръча с възложител Министерство на културата.

Спорът е относно законосъобразността на самата методика за оценка, а не досежно нейното прилагане.

Във връзка със законосъобразността на изготвената методика за оценка, първият въпрос, който се поставя е за значението на оценяваните "Организация и методология за управление и изпълнение на договора" и "Методика за изпълнение на дейностите", тъй като именно те са предмет на оценка според формулираната методика за оценка на офертите.

Както бенефициерът сам потвърждава в представеното възражение, оценяваните "методи за изпълнение", съответно за "управление и изпълнение" и "начина на прилагането им", имащи отношение към понятията "методология", "методика" и "инструменти за разработка", и "инструменти за практическо извършване на дейност" са заложени като минимални изисквания в т. 6. 4 и в раздел 8 от техническата спецификация. Гарантирането на качеството и реализирането на резултатите от обществената поръчка също са част от минималните изисквания на техническата спецификация. В тази насока поставеният следващ въпрос е, след като гарантирането на качеството, текущият контрол и непрекъснатото подобряване на изпълнението са минималните изисквания на Възложителя, кои са надграждащите такива, съобразно които участниците ще получат и по-висок брой точки? Касационната инстанция при анализ на изработената методика за оценка във връзка с изискванията на техническата спецификация формира извод, че като борави със синоними на едни и същи понятия, възложителят всъщност въвежда едни и същи изисквания, а именно за гарантиране на качеството, текущ контрол и непрекъснато подобряване на изпълнението, представяйки ги едновременно като минималните изисквания и като надграждащи обстоятелства. В тази насока изводът на РУО е правилен и съответен на фактите по делото.

Така например, в т. 6. 4 от техническата спецификация е предвидено задължение участниците да опишат как предложения от тях подход ще бъде адаптиран за успешната реализация на системата. Това е минимално изискване, което кореспондира с постигането на резултатите от поръчката.

На следващо място, в раздели 4. 3. "Управление на проекта" и 4. 5. "Управление на качеството" от техническата спецификация са заложени минимални изисквания за гарантиране на качеството, съпроводено с текущ контрол и с непрекъснато подобряване на качеството на изпълнението. Те са отнасят до всички дейности от предмета на поръчката.

Едновременно с това, изготвената методика за оценка и по петте подпоказателя досежно показателя "Техническа оценка /Т0 с относителна тежест 70% е формулирана по начин, че основни изисквания са въведени като надграждащи и в зависимост от описаното надграждане се придава различен брой точки по формулирана скала. В действителност обаче липсват надграждащи елементи, предвид следното:

Една точка получава участник, който отговаря на минималните изисквания на възложителя досежно методологията за управление на изпълнението, но не е разработил и представил т. нар. "начин на прилагане" на тази методология за управление на изпълнението. Когато органът в случая говори за неясни понятия, то те са свързани и с въведените надграждащи обстоятелства, доколкото не е ясно в какво се изразяват същите. Напълно неправилен и шаблонен е изводът на първоинстанционния съд в насока, че управляващият орган е изнесъл понятия от текста на методиката без връзка с предмета на поръчката в техническата спецификация, и въз основа на това без проведено логическо и систематическо тълкуване е направил извод за допуснато нарушение. Изводът не се основава на анализа направен от органа обективиран в акта, който е подробен и е във връзка с всяко възражение на бенефициера.

За да даде една точка например на дадена оферта, възложителят някак разграничава предложената методология за управление на договора от т. нар. "начин за прилагането й", тъй като методиката за оценка предвижда една точка за оферта, която предлага методология за управление на изпълнението, но не представя начина за прилагането й. Напълно съответстващ на фактите и възражението на бенефициера е изводът на РУО в насока, че предвид възражението на възложителя и тълкуването на "начина на прилагане", като синоним на "методология", "методика" и прочие в контекста на спецификацията /т. 6. 4/, начинът на прилагане на методиката се явява част от минималното съдържание на техническото предложение. Оттук при оферта несъдържаща част от минималното й съдържание, същата следва да бъде отстранена от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, а не оценявана с една точка.

По сходен начин РУО е мотивирал незаконосъобразността във връзка с твърдените неясни понятия и липсата на надграждащи елементи досежно всеки един от подпоказателите за оценка в частта на показателя ТО.

В скалата за три точки за говори за частично разработване на начина на прилагане на методологията, а в частта за пет точки за едновременното му разработване с обосноваване на очакваните резултати.

Неправилно първоинстанционният съд приема, че констатираният от РУО проблем е в това, че класираният на първо място участник не е имал пълен брой точки. Напротив, в тази насока е единствено възражението на възложителя. Незаконосъобразността на тази методика за оценка се състои в това, че въвежда скала за оценка на показател Техническа оценка, която без да предвижда надграждащи изисквания, поставя формулирани по друг начин минимални изисквания като надграждащи такива и по този начин допуска оценка на предложения, които отговарят частично на минималните изисквания да бъдат оценявани с по-нисък брой точки вместо да бъдат отстранявани.

Правилно органът е отнесъл тези факти към хипотезите на правните норми на чл. 70, ал. 5, изречение трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква "б" и чл. 107, т. 2, буква "а" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изречение второ от Правилника за прилагане на ЗОП. Всички методи за оценка трябва да бъдат обвързани с гарантиране на качеството на изпълнение. В случая, част от минималните изисквания към офертите се оценяват като допълнителни компоненти, като се присъжда по-голям брой точки на предложения, които в по-пълна степен отговарят на поставените минимални изисквания, което е недопустимо.

При анализ на мотивите на административния акт и доказателствата по преписката, касационната инстанция формира извода за пълно, пряко и точно съответствие между изложените фактически установявания, доказателствата и отнесените към фактите правни норми.

Като е обосновал материална незаконосъобразност на административния акт по посочените два пункта, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен.

Предвид гореизложените изводи от правна страна, касационната инстанция формира извод за законосъобразност на административния акт.

Констатираните от органа и вярно квалифицирани нарушения правилно са определени като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

РУО мотивира в обжалвания административен акт всички елементи от фактическия състав на нередностите съгласно дефиницията дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Излага съответстващи на тежестта на нарушението аргументи досежно размера на корекцията за всяка нередност и правилно определя основата, върху която се прилага определеният процентен показател корекция, а именно – 5% за всяка нередност. Предвид принципа за некумулиране на размера на определените процентни показатели за нередности по един договор, правилно окончателно е определен един процентен показател корекция съответстващ на най-високия такъв.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че като не е посочил размер на корекцията в число, в диспозитива на акта, органът е постановил незаконосъобразен акт, при следните съображения:

С акта с права квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ относно случаите за нередности, за които се определят финасови корекции, препраща към подзаконов нормативен акт на Министерски съвет, който към настоящия момент и към момента на издаване на обжалвания административен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). На посоченото основание по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата в случая законосъобразно органът е определил финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор №РД11-03-6/27.02.2020 година с "Електронен регистър на недвижимите културни ценности" ДЗЗД, финансирани по ОПДУ. Кои са допустимите разходи по този договор, финансирани по ОПДУ се определя в процедурата по верификация на същите в хода на изпълнение на проекта по договора. Изчисляването на размера е въпрос на пресмятане в процедурата по налагане на корекцията като процентен показател върху определените като допустими разходи по проекта, финансирани със средства от ЕСИФ по ОПДУ.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото в размер на 552 лева държавна такса за касационна инстанция и 400 лева юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции, или общо 952 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд