Решение № 1292 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10559/2013 г.

Решение № 1292 от 30.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10559/2013 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 148, ал. 1 от Наредба № 3/2013 г. за лицензиране на дейностите в енергетиката /НЛДЕ/. Образувано е по жалба, подадена от "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД /ЕВН/ със седалище в град Пловдив против решение № Ж-139 от 28.06.2013 г. на Държавна комисия за енергийно и водно регулиране. С него на дружеството са дадени задължителни писмени указания и е определен срок за уведомяване за предприети действия. Прави доводи за нищожност на оспореното решение, поради липса на компетентност на издателя му. При условията на алтернативност възразява и за допуснати от ДКЕВР нарушения на административно-производствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 от АПК. С допълнителна писмена молба от 5.12.2013 г., жалбоподателят се позовава на влязло в сила решение по адм. дело № 9794/2012 г. на ВАС, четвърто отделение и иска от съда да отмени оспорения административен акт, без да разглежда жалбата и възраженията на страните по делото по същество. В съдебно заседание процесуалният представител на дружеството поддържа всички доводи в жалбата, в това число и направеното писмено искане. Ответната страна - ДКЕВР изразява становище за неоснователност на жалбата. Такова становище се поддържа и от заинтересованата страна - "Национална електрическа компания" ЕАД /НЕК/ със седалище в град София. В писмената защита, дружеството разрива доводи по съществото на спора. Едновременно с това приема, че преценката за материална законосъобразност на административния акт е дължима към момента на постановяването му. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Ответната комисия прави за първи път в писмената защита, представена след приключване на устните състезания, възражения за отпадане на правния интерес на жалбоподателя, поради отмяна на методиката за компенсиране. Твърди, че с отмяната на методиката, за оспорващото дружество отпада задължението да изпълнява писмените предписания, поради което решението на ДКЕВР не засяга правната му сфера. Съдът намира доводите за процесуална недопустимост на жалбата за неоснователни по две групи съображения. Първата е, че главното, основно и съществено оспорване в жалбата е наличието на материална компетентност на ДКЕВР да се произнася по спорове във връзка с направените прихващания. Развитите в тази насока доводи са за изначална липса на административно-правен спор, подлежащ на разрешаване от регулаторния орган по реда и със способите на административния процес. Втората е, че твърдяното неспазване на методиката е елемент от фактическия състав на приложимата норма на чл. 147 от Наредба № 3 и в тази връзка е относимо към материалната законосъобразност/незаконосъобразност на акта, приключил производството, а не към допустимостта на жалбата. Ето защо съдът смята, че жалбата е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред ДКЕВР е по реда на чл. 22, ал. 1, т. 3 от ЗЕ и чл. 142, ал. 1, т. 3 от НЛДЕ. Образувано е по жалба, подадена от НЕК против ЕВН за налагане на принудителна административна мярка по чл. 201, ал. 2, т. 1, б. "а" и налагане на административна санкция по чл. 206, ал. 1 от същия закон. Жалбата е подадена от дружеството в качеството му на лицензиант по две лицензии: Лицензия за пренос на електрическа енергия № Л-147-04 от 17.12.2004 г. за упражняване на лицензионна дейност, като "Преносно предприятие" и Лицензия за обществена доставка на електрическа енегрия № Л-147-13 от 17.12.2004 г. за упражняване на лицензионна дейност, като обществен доставчик. Възраженията са за неспазване от страна на ЕВН на Методика за компенсиране на разходите на обществения доставчик и крайните снабдители, произтичаща от наложени им задължения към обществото за изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени от възобновяеми енергийни източници и от високо ефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия, наричана в настоящото изложение /Методиката/. Посочените в тази връзка обстоятелства са свързани с неизплащане от ЕВН на доставена от НЕК електрическа енергия за месец март на 2013 г., поради извършено прихващане. Негов предмет са вземания, съставляващи разлика между изплатени до момента от НЕК на ЕВН суми по Методиката и общите разходи на ЕВН, направени в изпълнение на наложени им към обществото задължения. В жалбата страната подробно обосновава тезата си, развита на основание чл. 35, ал. 6 от ЗЕ, че компенсирането на разходите, произтичащи от задължения към обществото, се осъществява от всички клиенти по недискриминационен и прозрачен начин. Към жалбата са приложени, като доказателства: копия от платежни нареждания за банкови разплащания на месечни компенсации в полза на ЕВН; неразплатената от ЕВН фактура за доставена електрическа енергия от страна на НЕК от 31.03.2013 г. и писма от ЕВН от 10.04.2013 г. В писмата, ЕВН твърди, че търпи значителни финансови загуби от липсата на цялостно компенсиране на закупената енергия от ВЕИ. В т. 5 от писмото подчертава, че Методика, на която се позовава НЕК е нищожна, поради което е неприложима. В тази връзка сочи решение на Върховния административен съд от 20.03.2013 г., с което Методиката е отменена. Жалбата е постъпила в ДКЕВР на 16.04.2013 г. ДКЕВР е сформирала със заповед № З-Е-103 от 24.04.2013 г. работна група за проверка на данните и документите по преписката и изготвяне на доклад за резултатите от проверката и проект на решение. С втора заповед № З-Е-157 от 25.06.2013 г. е възложено на същата работна група да изготви доклад. В изпълнение за задълженията си, работната група е изискала становище от ЕВН във връзка с жалбата. В представеното такова от 8.05.2013 г., ЕВН е възразило в следните направления: Първото е за липса на материална компетентност на ДКЕВР в качеството й на енергиен регулатор, тъй като извършеното прихващане е елемент от гражданскоправните отношения. Страната се позовава на сключен между нея и НЕК договор, съгласно който споровете между контрагентите за неизпълнение на клаузите му подлежат на разрешаване от арбитраж. Второто е за нищожност на методиката, която не е породила правен ефект и алтернативно за нейната незаконосъобразност и вътрешна противоречивост. Третото е за неприложимост на предвидените в нея компенсаторни механизми за ценовия период преди лятото на 2013 г. Четвъртата група доводи са във връзка с поведението на страната по изпълнение на задълженията й за насърчаване използването на ел. енергия от ВЕИ и Националния план за действие за енергията от такива, който е приложен към становището. Приложени са и писмени доказателства за утвърдените от ДКЕВР по искане на ЕВН цени на ел. енергия, както и исканията от дружеството до ДКЕВР и до НЕК за компенсиране на разходите за конкретните ценови периоди с необходимите за целта финансово-счетоводни документи. В писменото становище са направени три особени искания към ДКЕВР в образуваното административно производство: Първото е за спирането му, поради наличие на висящ съдебен спор пред ВАС между дружеството и комисията за незаконосъобразност на Методиката. Второто е за оказване на съдействие за доброволно уреждане на спора между преносното предприятие и крайния снабдител. Третото е за искане на становище от Агенцията за сътрудничество на енергийните регулатори по формулирани шест въпроса, имащи според ЕВН съществено значение за правилното решаване на спора. Във вразка с искането за стартиране на процедура за доброволно уреждане на спора, НЕК е отговорила с писмо от 31.05.2013 г. В него е обективирано изрично несъгласие за подобна процедура, поради наличие на системни нарушения на компенсаторните механизми, уредени в Методиката от страна на крайния снабдител - откази от плащания по осем последователно издадени от НЕК фактури на стойност надвишаваща 85 милиона лева. След събиране на необходимите доказателства и становища от страните, комисията е изготвила доклад на 28.06.2013 г., с който предлага на ДКЕВР да даде задължителни указания на ЕВН. Докладът е внесен за разглеждане на закрито заседание на комисията на 28.06.2013 г., обективирано в протокол № 93, т. 8. При извършеното обсъждане, административният орган е приел за неоснователни и трите особени искания на ответното дружество. Отказът си да спре административното производство до решаване с влязло в сила решение на спора за законосъобразност на Методиката, като общ административен акт е обосновала от една страна с разпоредбата на чл. 13, ал. 7 от ЗЕ и от друга страна с определение от 16.10.2012 г. по образуваното адм. дело № 9794/2012 г. за оставяне без разглеждане на искането на ЕВН за спиране на предварителното изпълнение на обжалваната методика и решението на ДКЕВР, с което тя е приета. Невъзможността да се съдейства за доброволно уреждане на спора е обосновано с изразеното категорично несъгласие за провеждане на подобна процедура от жалбоподтеля - НЕК. Счела е за неоснователно и третото искане за отправяне на запитване до АСРЕ, поради неотносимост на поставените въпроси към производството по чл. 147 от Наредба № 3. След обсъждане на позициите на двете засегнати страни и представените от тях доказателства, комисията е приела, че ЕВН, като лицензиант, изпълняващ дейността си по предоставената лицензия, като краен снабдител е нарушил разпоредбите на Методиката. Нарушението е окачествено, като неспазване на условията на издадената му лицензия за снабдяване с електрическа енергия, доколкото лицензионната дейност следва да се осъществява в съответствие с разпоредбите на ЗЕ и подзаконовите актове по прилагането му, както и в изпълнение на общите и индивидуалните административни актове, издадени от комисията. Приемайки жалбата за основателна, регулаторният орган се е произнесъл с решение по чл. 147, ал. 2 от НЛДЕ с решение № Ж-139 от 28.06.2013 г. С него е дал на ЕВН две задължителни писмени указания. Първото е да преустанови извършването на прихващане на пълните суми за компенсиране на извършените разходи по закупуване на ел. енергия от ВЕИ от насрещни задължения, свързани със закупена ел. енергия от обществения доставчик НЕК. Второто е да спазва начинът за разплащане, регламентиран в раздел IV от Методиката, включително за периода от влизането й в сила. Даден е десетдневен срок на ЕВН за уведомяване на комисията за предприетите действия. От направената служебна справка в деловодната система на Върховния административен съд се установява, че с решение № 3910 от 20.03.2013 г. по адм. дело № 9794/2012 г. на ВАС, четвърто отделение е отменена, като незаконосъобразна Методиката, приета с протоколно решение № 117 от 16.07.2012 г. на ДКЕВР. Решението е оставено в сила с решение № 14506 от 5.11.2013 г. на ВАС по адм. дело № 8627/2013 г. на ВАС, петчленен състав. С оглед на така установената фактическа обстановка, съдът приема, че оспореното решение е постановено от компетентен административен орган в обхвата на материалната му и времева компетентност. При издаването му обаче са допуснати нарушения на материалния закон. Не се спори между страните по делото, че и НЕК и ЕВН имат лицензии за дейности в енергетиката. Лицензиите на НЕК са за пренос на електрическа енергия и за обществена доставка на такава енергия. ЕВН има лицензия за обществено снабдяване с електрическа енергия. По силата на нея има качество на краен снабдител на лицензионната си територия по смисъла на т. 28а, б. "а" отДР на ЗЕ - енергийно предприятие, снабдяващо с електрическа енергия обекти на битови и небитови крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на ниво ниско напрежение, в съответната лицензионна територия. В същото време съгласно чл. 31, ал. 1 от ЗЕВИ то е задължено да изкупува ел. енергията от ВЕИ и то по определена от ДКЕВР преференциална цена. И двете страни имат качеството и на енергийни предприятия по смисъла на т. 24 от ДР на ЗЕ, като лица, установяващи дейности по пренос, доставка и снабдяване с ел. енергия. Като такива имат право по чл. 35, ал. 1 от ЗЕ да предявят искане за компенсиране на разходи, произтичащи от наложени им задължения към обществото. Точка 3 от същата разпоредба определя, като разходи, произтичащи от наложени им задължения към обществото два вида такива: Първият са разходите за изкупуване по преференциални цени на цялото количество ел. енергия от комбинирано производство по чл. 162 от ЗЕ. Вторият са разходите по ЗЕВИ. Освен правото на компенсиране на разходите и неговите носители, нормата на чл. 35 сочи на законово ниво органът, отговорен за компенсирането и основните принципи, на които то е задължително да отговоря. Така в ал. 3 е предвидено, че ДКЕВР определя обема за всяко отделно предприятие и общия обем за възстановяване за съответния период. За целта енергийните предприятия подават периодично заявления за компенсиране с доказателствата за основанието и размера им. В случая това е направено с решение № Ц-17 от 28.06.2012 г., с което на НЕК са разпределени, като разходи по чл. 35 ЗЕ за предишен ценови период от 1.07.2011 до 30.06.2012 г. 120 милиона лева, а на ЕВН - 74469 хиляди лева. При компенсирането на разходите, произтичащи от задължения към обществото, ал. 6 на чл. 35 въвежда три принципа: компенсирането да се осъществява от всички клиенти; да е недискриминационно; да е по прозрачен начин. Самият начин, по който се прави компенсацията е предоставен на уреждане в Наредбата за регулиране на цените на електрическата енергия, отменена считано от 5.04.2013 г. и в приетата на основание чл. 13, ал. 5 от нея Методика /отменена/. С нея се определят обхвата, реда за установяване и начините за компенсиране на разходите на обществения доставчик и крайните снабдители. С оглед съдържанието на цитираната т. 1 от Методиката, правилата, въведени в нея важат за страните по делото, лицензирани, като обществен доставчик и като краен снабдител. А с оглед притежаваната лицензия за преносно предприятие, НЕК встъпва и в това си качество. Двете дружества са били преки адресати на режима, уреден в раздел IV от Методиката. Съществуващите фактически и правни отношения между НЕК и ЕВН, регламентирани от така посочените актове - закон, наредба и Методика водят до два правни извода: Първият е, че налагането на задължения към обществото, свързани със защитата на околната среда и енергийната ефективност са пряко и непосредствено свързани с упражняване на конкретната им лицензионна дейност. Поради това породените спорове в тази връзка подлежат на квалификация, като спорове на лицензианти срещу лицензианти, свързани с изпълнение на лицензионната дейност по ЗЕ и попадат в обхвата на чл. 22, ал. 1, т. 3 от същия закон. Вторият е, че компенсирането на разходите, произтичащи от такива задължения са уредени по императивен и изричен начин с норми от публично-правен характер. Спазването, респ. нарушаването им са въпроси, които стоят извън сферата на гражданско-правните отношения по сключените договори и попадат в обхвата на регулаторната дейност на ДКЕВР. Ето защо оспореното решение е постановено от компетентен орган в обхвата на материалната му компетентност и не е нищожно. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за липса на компетентност на комисията за разглеждане и произнасяне по подадената жалба. Неоснователно е и възражението, че направеното прихващане е институт на гражданското право и на договорните правоотношения между него и НЕК, по което комисията принципно не е оправомощена да се произнесе. Данните по делото сочат, че прихващането се осъщестява между дължими от ЕВН на НЕК суми за доставена съгласно договор за продажба електрическа енергия и твърдяни от ЕВН вземания срещу НЕК. Тези вземания представляват пълните суми за компенсиране на извършените от ЕВН разходи по закупуване на ел. енергия от ВЕИ. Страните спорят относно прилагането най-вече на правилото по т. 8 от Методиката. По този начин отново става въпрос за законосъобразността на методиката и за законосъобразното й тълкуване и прилагане от ЕВН, като краен снабдител и НЕК, като преносно предприятие. А това са въпроси, стоящи извън обхвата на гражданските взаимоотношения между двете страни. Методиката, одобрена с решение на ДКЕВР има характера на общ административен акт. Изпълнението или неизпълнението му от неговите адресати, каквито са страните по делото е административноправен спор. Компетентен да го разгледа е не гражданският съд или търговският арбитраж, а ДКЕВР. Ео защо решението, с което са дадени задължителни предписания на ЕВН да преустанови извършването на прихващания и да спазва начина на разплащане, уреден в раздел IV от Методиката не е нищожно. То обаче е незаконосъобразно, поради несъответствие с материалния закон. За да се приложи нормата на чл. 147, ал. 2 от Наредба № 3, като се дадат задължителни указания на ЕВН, е необходимо наличието на три предпоставки: първата е адресатът на указанията да е лицензиант; втората е поведението му да е при изпълнение на лицензионните задължения; третата е тези задължения да произтичат от законов, подзаконов, общ или индивидуален административен акт. Наличието на такъв акт има характера на един от трите основни юридически факта, предпоставящи изпълнението на диспозицията на правната норма на чл. 147, ал. 2 от наредбата. В конкретния случай ДКЕВР е приела, че дружеството е нарушило общ административен акт при осъществяване на лицензионната си дейност. Това е Методика за компенсиране на разходите на обществения доставчик и крайните снабдители, произтичаща от наложени им задължения към обществото за изкупуване на електрическа енергия по преференциални цени от възобновяеми енергийни източници и от високо ефективно комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. Поради това то е задължено в т. 2 на решението да спазва начинът на разплащане, регламентиран в раздел IV от Методиката. Към момента на постановяване на решението, Методиката, като общ административен акт е била отменена с невлязло в сила решение на Върховния административен съд. Към настоящия момент обаче това решение вече е влязло в сила, доколкото е потвърдено с решение № 14506 от 5.11.2013 г. на ВАС, петчленен състав. Отмяната на Методиката с влязло в сила решение има характер на нов факт от особено съществено значение за делото, който е настъпил след издаване на оспорения акт, но преди приключване на устните състезания пред настоящия първоинстанционен състав на 22.01.2014 г. Ето защо следва да се приложи правилото, въведено в разпоредбата на чл. 142, ал. 2 от АПК. В постоянната си практика, съдебните състави на ВАС многократно са сочили, че факти от значение за делото по смисъла на чл. 142, ал. 2 от АПК са факти от действителността, които имат спрямо спорното правоотношение значение на юридически факти и съответно са от значение за крайния изход на спора. Отмяната на Методиката, като общ административен акт има значението на такъв факт. В този смисъл конкретно е решение № 14940 от 16.11.2011 г. по адм. дело № 10917/2010 г. на VI отделение. Съгласно нормата на чл. 183 от АПК решението, с което общият административен акт е отменен, има действие по отношение на всички. То е конститутивно по характера си и има действие от момента на постановяване на незаконосъобразния акт по аргумент за противното, изразен в чл. 195, ал. 1 от АПК - отмяната на подзаконовите административни актове. По този начин се спазва един от основните принципи на административното производство, залегнал в чл. 7 от АПК - принципа на истинност. Той изисква административните актове да се основават на действителните факти от значение за случая, както и да бъдат преценени всички факти. Съдът намира за неоснователни доводите на административния орган и на заинтересованата страна за прилагане на правилото по ал. 1 на цитираната разпоредба. Тя касае проверката за съответствие на административния акт с материалния закон, действал към момента на издаването му. Материалният закон в случая не е изменен или променен, поради което не е налице тази хипотеза. Да се приеме за основателно подобно възражение в конкретния случай означава, да се задължи оспорващата страна са спазва правилата, въведени в административен акт, отменен от съда, като незаконосъобразен. Подобно поведение би било в пряко противоречие с целта на закона. Отмяната на общия административен акт, по отношение на който се твърди нарушение от лицензианта, води до отпадане на една от трите предпоставки, необходими за прилагане на нормата на чл. 147, ал. 2. Оспореният административен акт е постановен в нарушение на материалния закон. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 от АПК. Оспореното решение ще следва да се отмени и преписката се върне на ДКЕВР за произнасяне по жалбата на НЕК в съответствие с установения нов юридически факт. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя, ще следва да се присъдят разноски по делото. Представени са писмени доказателства за внесена държавна такса от 50 лева и заплатено адвокатско възнаграждение от ЕВН в размер на 18775.97 лева. В съдебно заседание на 22.01.2014 г., пълномощниците на ответната комисия са направили възражение за прекомерност на това възнаграждение. Съдът намира, че спорът е от административен характер и е неоценяем. Поради това платеният хонорар е прекомерно завишен и не съответства на фактическата и правна сложност на делото. Жалбата в голямата си част преповтаря съдържанието на писмените становища, които страната вече е представила в административното производство, както и на представените такива по делата за законосъобразност на Методиката. Поради това съдът намира, че хонорарът следва да се редуцира на 3000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,