Решение № 15534 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11188/2013 г.

Решение № 15534 от 25.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11188/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби от ДП "Национална компания Железопътна инфраструктура" град София, представлявана от Генерален директор Милчо Ламбрев и "Електролукс - Табаков и Синове " ООД, "Интеркомплекс " ООД, "Водострой - Пловдив"АД, "Електроенергопроект" ООД, участници в сдружение ВИЕЕ за "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътна линия Пловдив - Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на пет тягови подстанции" против решение № 867 от 17.07.2013 г. по преписка № КЗК-677/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменено като незаконосъобразно решение Решение № 12/21.05.2013 г. на възложителя, с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъцине на железопътна линия Пловдив - Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на пет тягови подстанции по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 1 и преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата на осн. чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. С жалбите се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъдат уважени жалбите. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответник -"Енергоремонт - Холдинг" АД взема становище за неоснователност на жалбата в представено писмено становище. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, четвърто отделение, като взе предвид, че жалбите са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, приема същите за процесуално допустими, а разгледана по същество за неоснователни, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Енергоремонт - Холдинг" АД с твърдение, че с обжалваното решение неправилно дружеството е отстранено от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 4 от ЗОП, вр. чл. 57, ал. 2 и ал. 3, вр. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, вр. с допълнение № 3, отговор № 3.1 от документацията за участие в процедурата. Следващо възражение е, че помощният орган на жалбоподателя е следвало да отстрани от участие спечелилия участник - сдружение" ВИЕЕ", тъй като в офертата си е представил документи на чужд език, което е в нарушение с изискванията на възложителя. Неправилно също така помощният орган на възложителя е допуснал до разглеждане офертата на "Водстрой Елеско" ДЗЗД,, която оферта е подадена след предвидения краен срок. От приложената преписка, е установено, че с Решение № 57/21.09.2012 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на железопътната инфраструктура по участъците на железопътната линия Пловдив - Бургас - възстановяване, ремонт и модернизация на пет тягови подстанции, по обособени позиции", както следва: - обособена позиция № 1 - "Възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Бургас, Карнобат и Ямбол"; - обособена позиция № 2 - "Възстановяване, ремонт и модернизация на тягови подстанции Стара Загора и Нова Загора и изграждане на система за телеуправление на ТПС (тягови подстанции), СП (секционни постове) и СР (секционни разединители) от ЦДЦ (централен диспечерски център) Пловдив". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел II от обявлението, т. II. 1.8. "Разделяне на обособени позиции" е посочено, че оферти могат да бъдат подадени за една или повече обособени позиции. В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерий за възлагане" е посочен критерият "икономически най-изгодна оферта" при посочените по-долу показатели: - "Цена", с относителна тежест 50 и "Техническа оценка", с относителна тежест 50, включващ: "Предложение за проектиране на системата - 20 точки", "Технология и методология за изпълнение на строителството - 20 точки" и "График за изпълнение - 10 точки". В документацията за участие, в раздел IV "Пълно описание на предмета на поръчката", "Спазване на задължителни условия" е посочено, че в офертата трябва да се приложат технически спецификации на оборудването, пряко свързано с предмета на поръчката, като всички материали в офертата трябва да бъдат представени на български. В раздел VI "Критерий за оценка. Разглеждане, оценка и класиране на офертите", в т. 40 е посочена методиката за оценка на офертите с подробно описаните подпоказатели и начина на оценка на предложенията. В раздел VII "Общи правила. Указания за подготовка на офертите за участие", в т. 4.17. е посочено, че офертата се подава задължително на български език, а всички документи в офертите на участниците, които не са на български език, се представят и в превод - т. 4.18. В т. 5 "Оформяне и представяне на офертите", подточка 5.1. е посочено, че участниците трябва да представят по един оригинал и едно копие от офертата си. В подточка 5.3. е отбелязано, че офертата се представя в запечатан непрозрачен плик, върху който се посочва предмета на поръчката и се отбелязва позицията/позициите, за които се подава офертата. Пликът с офертата трябва да съдържа 3 отделни запечатани непрозрачни и надписани плика, както следва: плик № 1 с надпис "Документи за подбор", плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" и плик № 3 с надпис "Предлагана цена" (т. 5.4., т. 5.4.1 - т. 5.4.3.). В раздел VIII "Съдържание на офертата" са посочени документите, които следва да се съдържат в плик № 2 - Техническо предложение, изготвено в съответствие с приложение А и приложение Б от раздел VI "Критерий за оценка. Разглеждане, оценка и класиране на офертите" от документацията, Срок за изпълнение на поръчката и Декларация за гаранционен срок за качеството на обекта, съгласно чл. 20 на Наредба № 2 от 31.07.2003 г. на МРРБ. Посочено е, че техническото предложение за обособена позиция № 1 следва да включва предложение за проектиране, включително разположение на съоръженията на площадката на тяговите подстанции, технология и методология, организация и график за изпълнение на предвидените видове дейности. В разяснение по чл. 29 от ЗОП - Допълнение № 3 към документацията, на въпрос № 3 касаещ плик № 3, при подаване на оферта за две обособени позиции, в отговор № 3.1. възложителят е посочил, че в съответствие с чл. 57, ал. 3, изр. първо от ЗОП, в случай, че участникът подава оферта и за двете обособени позиции, същият следва да представи отделни пликове № 3 с надпис "Предлагана цена" за всяка една от тях. Оферти за участие в процедурата, по обособена позиция № 1 и № 2 са подадени от: Консорциум "Реализатор"; Сдружение "ВИЕЕ"; "Ефасек Ендженария е Системас С. А."; "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София; Обединение "ТРЕЙС ТПС"; "Водстрой Елсеко" ДЗЗД. Със Заповед № 1989/3.12.2012 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата. Резултатите от работата на комисията са отразени в протоколи от № 1 до № 15. В Протокол № 1 от 3.12.2012 г. е обективирана дейността на комисията по публичното отваряне на офертите на участниците. В протокола е отразено, че по време на отварянето е присъствала Албена Живкова, упълномощен представител на "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София. В края на протокола е отбелязано, че присъстващите упълномощени представители на участниците не са отправили запитвания и не са направили възражения, по време на публичното отваряне на офертите. В Протокол № 2 от 24.01.2013 г. е отразена дейността на комисията при разглеждане на представените от участниците оферти. Посочено е, че комисията преди да пристъпи към разглеждане на представените в офертите на участниците документи за подбор и с оглед констатациите обективирани в Протокол № 1 от 3.12.2012 г. единодушно е решила на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 и 3 от ЗОП и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с допълнение № 3, отговор № 3.1. от документацията за участие, да предложи на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София с мотив, че участникът е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2, във връзка с ал. 3 от ЗОП, с оглед факта, че същият подава оферта за обособени позиции № 1 и № 2, като не е представил плик № 3 с надпис "Предлагана цена" за всяка една обособена позиция. Представената оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, посочени в допълнение № 3, отговор № 3.1. от документацията за участие в процедурата, а именно, при участие и за двете обособени позиции да бъдат представени отделни пликове № 3 с надпис "Предлагана цена" за всяка една от обособените позиции". В Протокол № 11 от 18.04.2013 г. е отразена работата на комисията по разглеждането на документите, съдържащи се в плик № 2 от офертата на участника Сдружение "ВИЕЕ" и оценката на техническото му предложение за обособена позиция № 1 и № 2. Комисията е констатирала, че са представени всички изискуеми документи, съгласно раздел VIII "Съдържание на офертите", преминала е към подробно разглеждане на техническите предложения на участника за двете обособени позиции, в резултат на което е взела решение за допускане на участника до по-нататъшно участие и техническа оценка на офертата му по обособена позиция № 1 и № 2. Резултатите от извършената техническа оценка са отразени в Приложение № 1 и Приложение № 2 към протокола. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и протоколите отразяващи работата на комисията по провеждане на процедурата, генералният директор на ДП "НКЖИ" издава Решение № 12/21.05.2013 г., с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител за обособена позиция № 1.Единственият допуснат до класиране участник Сдружение "ВИЕЕ" е класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 1. С решението, отстранени от участие в процедурата са: - Консорциум "Реализатор" - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП; - "Ефасек Ендженария е Системас С. А." - на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП; - "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София - на основание чл. 69, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 57, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като възложителят изцяло е възприел и преповторил изложените в Протокол № 2 от 24.01.2013 г. мотиви на комисията; - Обединение "Трейс ТПС" - на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП; - "Водстрой Елсеко" ДЗЗД - на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. При тези данни по делото, КЗК е разгледала жалбата на "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София и е приела за основателни твърденията в жалбата, че в офертата на Сдружение "ВИЕЕ" са представени документи на чужд език, което е в нарушение на изискванията на възложителя. Констатирала е, че от извършената проверка на документацията оферта на определения за изпълнител участник не покрива заложеното от възложителя условие документите представени на чужд език да са представени с превод на български. В плик № 2 от офертата си участникът Сдружение "ВИЕЕ" е представил над 3000 страници с технически ръководства, ръководства за употреба, сертификати за произход, протоколи от изпитване, съдържащи технически данни и спецификации на оборудването и системите, свързани с изпълнението на предмета на поръчката, за които не е представен превод на български език. При тази констатации комисията по провеждане на процедурата е трябвало, при разглеждането на документите съдържащи се в плик № 2 от офертата на участника, да установи несъответствието й с предварително обявените от възложителя условия, а именно документите представени на чужд език да са представени и в превод на български. В резултат на това е следвало да предложи участника за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е допуснала участника Сдружение "ВИЕЕ" до оценка на техническото му предложение за обособена позиция № 1, който впоследствие е определен за изпълнител по обособената позиция, комисията по провеждане на процедурата е допуснала нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и условията по провеждане на процедурата. От своя страна възложителят възприемайки напълно работата на комисията по провеждане на процедурата, издавайки обжалваното пред КЗК Решение № 12/21.05.2013 г., с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител за обособена позиция № 1 е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да бъде отменен. Останалите твърдения на "Енергоремонт - Холдинг" АД, гр. София, органът по преразглеждане е приел за са неоснователни. Така постановеното решение е правилно. Неоснователни са възраженията на двамата касатори, че КЗК неправилно е тълкувала изискването, заложено в раздел четвърти от документацията, вследствие на което е стигнала до назаконосъобразния извод за отмяна решението на възложителя. На практика касационните жалбоподатели в своите жалби не отричат обстоятелството за наличие на документи в офертата на спечелилия участник, които не са преведени на български език, каквото изискване е въведено в документацията, но счита, че не са от категорията, водещи до порок в процедурата, налагащи нейното прекратяване. Тези твърдения не се споделят от настоящия състав на ВАС. От представените по преписката доказателства, е установено, че с Решение № 57/21.09.2012 г. на възложителя е открита процесната процедура за възлагане на обществена поръчка с описан по- горе предмет и по две обособени позиции, като с него са одобрени обявлението и документацията за участие, в които са посочени обявените от възложителя условия за участие и провеждане на процедурата. Решението е влязло в законна сила и утвърдените с него условия в обявлението и документацията за участие са станали задължителни за участниците в процедурата и комисията по провеждане й. В раздел IV от документацията като задължително условие за спазване от участниците е посочено, че в офертата трябва да се приложат технически спецификации на оборудването, пряко свързано с предмета на поръчката, като всички материали в офертата трябва да бъдат представени на български език. Подобно условие е заложено и в раздел VII "Общи правила. Указания за подготовка на офертите за участие", където е посочено, че офертата се подава задължително на български език, а всички документи в офертите на участниците, които не са на български език, се представят и в превод. При така заложените от възложителя условия в документацията участниците в процедурата, съобразявайки се с разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, която гласи, че всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия е следвало дружеството да представи документите съдържащи се в офертите им на български език, а тези които са на чужд с превод на български. Видно от офертата на този участник, същата не покрива заложеното от възложителя условие документите представени на чужд език да са представени с превод на български. В плик № 2 от офертата си Сдружение "ВИЕЕ" е представило над 3000 страници с технически ръководства, сертификати за произход, протоколи от изпитване и др., които съдържат технически данни и спецификации на оборудването и системи, свързани с предмета на поръчката. За тези документи няма представен превод на български език. Това безспорно е нарушение на изискванията на възложителя, съгласно които офертата се представя на български езикк, а тези, които са на чужд език - с превод на български. В случая е било налице основание за отстраняването на този участник в процедурата по смисъла на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, участниците са длъжни да спазват стриктно изискванията на възложителя. Липсата на документ, задължително изискуем от възложителя, както и несъответствието във начина на представянето му с предварително приетите изисквания на възложителя, водят до отстраняване на този участник. Доводите относно необходимостта от представяне на процесните документи на български език, оспорващия би могъл да релевира в предвидената възможност по чл. 29, ал. 1 от ЗОП. След като участникът е приел изискванията на възложителя, то подадената от него оферта следва да съобразена стриктно с тези изисквания, като всяко отклонение се санкционира с отстраняването му. Тъй като офертата на Сдружение "ВИЕЕ" не е отстранена от крайното класиране в противоречие с правилото на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, допуснатото нарушение опорочава всички последващи действия на комисията, назначена от възложителя по оценяване на участниците. Доколкото този участник е единственият допуснат до класиране и впоследствие определен за изпълнител, то правилно КЗК е постановила връщане на преписката на възложителя за прекратяване на процедурата по обособена позоция № 1 на осн. чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Предвид изложените съображения, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение приема, че обжалваното решение на КЗК, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора разноски на касаторите за настоящото производство не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,