Решение № 15912 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8179/2020 г.

Решение № 15912 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8179/2020 г., VIII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "СЕМЕКС" ЕООД, ЕИК *********, представлявано от управителя В. Семкова, чрез упълномощения адв. Симеонов, срещу решение № 539 от 12.06.2020 г. на Административен съд София-област (АССО) постановено по адм. д. № 1241/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № Р-22002318002314-091-001/16.01.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - гр. София, в частта, потвърдена с Решение № 1250/19.07.2019 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"- гр. София при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и е необосновано, съставляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че ревизията е възложена при условията на заместване на титулярния орган по възлагане, който не е ясно по какъв начин и с какъв акт е бил определен като такъв. Самата заповед за заместване на титуляря също е издадена при липса на компетентност, поради което не е могла да породи действие. Всички тези порочни административнопроизводствени действия водят до издаването на процесния РА при липса на компетентност, поради което е нищожен. Изложени са подробни възражения и за липса на доказателства за компетентност на всички участвали в ревизионното производство органи по приходите, поради издаване на съответните заповеди за тяхното преназначаване от лице, различно от определения в Закона за Националната агенция за приходите (ЗНАП) орган по назначаване. По същество също се твърди незаконосъобразност на изводите на органите по приходите, споделени от съда, за липса на доставки, аргументи за които се черпят от непредставяне на доказателства от страна на доставчиците. Претендира отмяна на първоинстанционното решение и прогласяване за нищожен РА, респективно – неговата отмяна като незаконосъобразен. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" – София, чрез процесуалния си представител в съдебно заседание, оспорва касационната жалба като неоснователна. Представя допълнителни доказателства и излага доводи в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 520 лв. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), състав на Осмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С оспорения пред АССО ревизионен акт са установени в тежест на "Семекс" ЕООД задължения в резултат на отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 32 410 лв. за данъчните периоди от м. 09.2007 г. до м. 09.2008 г. по фактури, издадени от "Лукс парти" ЕООД, "Денвил" ЕООД и "Ленкор" ЕООД. В хода на първоинстанционното съдебно производство е установено, че производството по издаване на оспорения РА е започнало с издаване на Заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) № Р-22002318002314-020-001 от 18.04.2018 г. от М. Хаджийска, в качеството на заместник на Г. Мирчев, съгласно Заповед № РД-84-2200-427/12.04.2018 г. на Директора на ТД на НАП-София, като издателят на заповедта е на длъжност началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София. ЗВР е била изменена със Заповед за изменение на ЗВР № Р-22002318002314-020-002/23.07.2018 г. и ЗИЗВР № Р-22002318002314-020-003/24.08.2018 г., издадени от Г. Мирчев на длъжност началник сектор "Ревизии" в Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София. РА № Р-22002318002314-091-001/16.01.2019 г. е издаден от Г. Мирчев, на длъжност "началник сектор", възложил ревизията, и А. Николова – на длъжност "главен инспектор по приходите". Представена е Заповед № РД-84-2200-427/12.04.2018 г., подписана със запетая от Директора на ТД на НАП – София И. Христова, с която на основание чл. 84, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), е наредено М. Хаджийска на длъжност Началник сектор "Ревизии" в отдел "Ревизии" към дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София, за времето от 16.04.2018 г. до 18.04.2018 г. включително, да изпълнява задълженията на Г. Мирчев на длъжност началник сектор "Ревизии" в отдел "Ревизии" към Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София. Съгласно Заповед № РД-01-803/7.06.2017 г., издадена от Директора на ТД на НАП-София, на основание чл. 11, ал. 3 ЗНАП във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК, е разпоредено функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК, считано от 1.06.2017 г., да се изпълняват от служители /органи по приходите/ в сектор "Ревизии", отдел "Ревизии" към Дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София, сред които в т. 5. е посочен Г. Мирчев на длъжност Началник сектор "Ревизии" в отдел "Ревизии" към Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София, а в т. 13. М. Хаджийска на длъжност Началник сектор "Ревизии" в отдел "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД на НАП – София. В т. II от заповедта са определени служителите, които да изпълняват правомощията на орган по възлагане на ревизии при отсъствие на титуляря, като в т. 2. 3. е разпоредено М. Хаджийска да изпълнява правомощията на орган по възлагане на ревизии при отсъствие на титуляря Г. Мирчев. При така установените факти, първоинстанционният съд е направил извод, че РА е издаден от компетентен орган, тъй като ревизията е възложена от компетентен орган, на който чрез вътрешноведомствен акт е било възложено извършването на ревизия на конкретно данъчнозадължено лице – "Семекс" ЕООД, при условията на заместване. Изложил е мотиви, че РА е издаден при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон, тъй като ревизираното дружество не е съумяло да докаже нито в ревизионното, нито в съдебното производство наличието на реални доставки по фактурите, издадени от посочените доставчици. Решението е неправилно. Основателно е възражението на касатора, че при постановяване на решението съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, като е приел за установени и безспорни факти, за които не са представени доказателства. На стр. 12 от решението първоинстанционният съд се позовава на вътрешноведомствен акт, чрез който на Г. Мирчев е било възложено извършването на ревизия на "Семекс" ЕООД, поради което било законосъобразно издаването на първоначалната ЗВР при условията на заместването му, в качеството на орган по възлагане. Такъв вътрешноведомствен акт нито се посочва от съда, нито се намира по делото. На следващата страница от решението съдът изказва съждението, че "Със сигурност в държане на ответника се намират документи, установяващи изпълнението на всички законови изисквания при назначаването, респективно при преназначаването на органите по приходите, участвали в ревизионното производство, както и такива, установяващи делегирането на правомощия по назначаването и преназначаването на държавни служители в НАП на директорите на ТД на НАП и такива, удостоверяващи наличието на предпоставките за издаване за определяне на заместник за конкретен кратък период от време – поради отпуск, командировка или друга уважителна причина, както и вътрешноведомствени актове, установяващи необходимостта конкретно действие или акт да бъде издаден от определения заместник на даден орган по приходите, а не от титуляря. ". Подобен подход при установяването на фактите по делото, при който се приема, че при липса на доказателства по делото, определени факти в полза на законосъобразността на оспорения РА се считат за установени, тъй като съдът е убеден че съществуват, обезсмисля оспорването на РА по съдебен ред. Съгласно чл. 153 ГПК, вр. § 2 ДР на ДОПК, на доказване подлежат спорните факти от значение за решаване на делото и връзките между тях. Фактите по делото следва да бъдат установени чрез обсъждане единствено на представените по делото доказателства, освен общоизвестните факти и служебно известните на съда, за които следва да бъдат уведомени страните – чл. 155 ГПК, като коментираните не са такива. Основателен е доводът на касатора, че не е ясно защо първоначалната ЗВР е издадена при условията на заместване, след като заместваното лице не е придобило качеството на орган, възложил ревизията. Съгласно чл. 112, ал. 1 ДОПК, ревизионното производство се образува с издаването на заповедта за възлагане на ревизията. Представени са доказателства – Заповед № РД-01-803/7.06.2017 г. на директора на ТД на НАП – София, съгласно която М. Хаджийска е определена да осъществява функциите на компетентен орган по чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК. Съгласно цитираната разпоредба, ревизията може да се възлага от органа по приходите, определен от териториалния директор на компетентната териториална дирекция, следователно правилно първоинстанционният съд е приел, че ЗВР е издадена от компетентен орган. Необосновано е приел, че от доказателствата по делото се установява, че това компетентно на собствено основание да възлага ревизия лице, правилно е издало ЗВР при условията на заместване. Това е така, на първо място, защото както вече се посочи, не е установено по делото въз основа на какъв вътрешноведомствен акт, издаден на какво правно основание, за лице, което следва да издаде ЗВР в конкретния случай е бил определен Г. Мирчев, а на следващо място, не е установено, че представената Заповед № РД-84-2200-427/12.04.2018 г., подписана със запетая от името на Директора на ТД на НАП – София, на основание чл. 84, ал. 2 ЗДСл е издадена от компетентен орган. Кой е подписалият служител е прието от съда въз основа на изявление на процесуалния представител на ответника, което съдът е ценил като съдебно признание на факти по чл. 175 ГПК, като са представени доказателства за отсъствие на титуляря и кой би следвало да го замества. Не са представени доказателства за отсъствие на Г. Мирчев, но съдът отново е посочил, че това е установено. Едва в касационното производство са представени Заповед № 3 ЦУ-807/8.07.2015 г. на изпълнителния директор на НАП, с която на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 и т. 9 ЗНАП, във вр. с чл. 6, ал. 2 и ал. 3 ЗДСл, директорите на териториалните дирекции на НАП са оправомощени да упражняват определени правомощия на органа по назначаването, сред които и по т. 5 – при отсъствието на титуляр на длъжност, заета от държавен служител, да определят служител, който да изпълнява задълженията му, при условията на чл. 84 ЗДСл. За доказване на отсъствието на Г. Мирчев едва в касационното производство е представена справка, озаглавена Заповеди за отпуск, изведени в периода 1.04.2018 г. – 14.04.2018 г., като в нея се съдържа името на служителя и номер и дата на извеждане на заповед № 3987/12.04.2018 г. Така посочената заповед не е представена, като обяснението е, че "Молбите за ползване на отпуск и заповедите, с които се одобряват, се подават чрез програма HeRMeS и не са налични на хартиен носител. ". Заповедта не е представена и на електронен носител. С представяне едва с касационното производство на тези документи настоящата касационна инстанция е поставена в хипотезата на нови фактически установявания. Забрана за последното е визирана в чл. 220 АПК. Заради забраната за фактически установявания по чл. 220 АПК е недопустимо доказването за първи път пред касационната съдебна инстанция на факта на отсъствието на Г. Мирчев, а и това не е направено с надлежни доказателства. С оглед на това незаконосъобразен и неподкрепен от доказателствата по делото е изводът на първоинстанционния съд, че първоначалната ЗВР е издадена при условията на заместване. Същата е издадено от компетентно лице на собствено основание, което по силата на този факт е орган, възложил ревизията. И обстоятелството, че това лице не е издател на процесния РА, влече като последица неговата нищожност, тъй като съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията. Като е достигнал до различни правни изводи, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което да бъде прогласена нищожността на РА № Р-22002318002314-091-001/16.01.2019 г. С оглед крайния изход на делото, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски по представен списък е основателно. Направените разноски за адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции са в общ размер на 4 680 лв., който не е прекомерен, предвид материалния интерес. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,