Решение № 5038 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2460/2020 г.

Решение № 5038 от 28.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2460/2020 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на "Общински транспорт Русе" ЕАД със седалище в град Русе против решение № 69 от 23.01.2020 г. по преписка № КЗК-954/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно, решение 563 от 8.10.2019 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка в частта му по Обособена позиция № 1. Правят се възражения за процесуална недопустимост на акта на КЗК, поради непредставяне на копие от подадената жалба на възложителя – отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 АПК. При условията на алтернативност се твърди и неправилност на решението, поради неправилно прилагане на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила – отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна – "Българска автомобилна индустрия" ЕАД със седалище в град София изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура също дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че жалбата пред комисията е допустима. Допуснато е нарушение на разпоредбата на чл. 231, ал. 4 ЗОП, поради неизлагане на нарочни мотиви за отклонението на проекто-договора от стандартизирания образец. Счита, че комисията е установила само един производител, чиито електробуси отговорят на техническите изисквания. Приема за правилни и изводите й за необходимост от посочване на действащи в момента нормативни актове. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Българска автомобилна индустрия" ЕАД против решение № 563 от 8.10.2019 г. на изпълнителния директор на "Общински транспорт Русе" ЕАД за откриване на процедура с две обособени позиции. Макар в жалбата да не е точно конкретизирано, че се обжалва акта на възложителя по отношение на първата обособена позиция, това се установява от цялата й обстоятелствена част. Възраженията са четири групи: първата е за нарушение на изискването на чл. 231, ал. 4 ЗОП при изготвяне на проекта на договор, като част от конкурсната документация. В този раздел са включени и доводи за вътрешно противоречие и непълноти в същия проект. Втората е за определяне на изисквания в техническата спецификация относно дължината на и начина им на зареждане, които в своята съвкупност силно ограничават броя на производителите. Твърди се, че такъв е само един. Третата група са възражения за нарушение на правилата по чл. 47, ал. 4 ЗОП. Последната група възражения са за цитиране в техническата спецификация на отменени регулаторни актове. КЗК е събрала възлагателната преписка, имаща отношение към решаването на спора, но не е направила адекватни на него фактически установявания. Задоволила се единствено да откопира техническата спецификация за обособена позиция № 1 в нейната цялост (при положение, че в жалбата се оспорват единствено дължината на превозното средство – т. 1, изискванията към пантографа – т. 22 и изписаните стандарти в т. 37 от нея. Останалият обем на решението се състои в откопиране на отделните клаузи от проекта на договор, предмет на оспорване в жалбата. Комисията е счела жалбата за процесуална допустимост, поради факта, че неизпращането на копие от нея на възложителя, не води до процесуална недопустимост. По същество е приела жалбата за основателна, поради основателност на три от четирите групи възражения. На първо място е счела за доказано твърдението на жалбоподателя за съществени разлики в структурата на договора, предмет на конкретната обществена поръчка и в отделни негови клаузи. Отчела е нарушение на изискването на чл. 231 ЗОП, доколкото не са изпълнени условията на ал. 5 на разпоредбата. На второ място е приела нарушение и на правилото на чл. 2, ал. 2 от закона, поради въвеждането на две комбинирани изисквания относно размерите на електробусите и монтирането на пантограф на техния покрив, на които отговаря само един електробус на един производител. На трето място е приела за основателни и възраженията за посочени в конкурсната документация отменени още преди откриване на процедурата регулаторни актове. За целта е посочила, че това предизвиква неяснота и объркване в потенциалните участници и е самостоятелно основание за отмяна на акта за откриване. По тези съображения го е отменила за обособена позиция № 1, считайки за неоснователни останалите възражения по жалбата. Така постановеното решение е процесуално допустимо. Неоснователни са възраженията в касационната жалба за недопустимост, тъй като възложителят не е получил в установения от закона срок копие от жалбата. В правилата, уреждащи производството по обжалване, законодателят никъде не е свързал изпълнението на задължението по чл. 199, ал. 1 от страна на жалбоподателя с процесуалната допустимост на самата жалба. Необходимостта от изпращането й едновременно до комисията с копие до възложителя е обвързано на първо място с изпълнение правилата за спиране на процедурата по чл. 203, ал. 1 и ал. 2 ЗОП (когато е направено такова искане от жалбоподателя). Наред с това тангира върху упражняване от възложителя на едно законово уредено задължение – това по чл. 200, ал. 2 и две негови правомощия с право на преценка – това по чл. 205, ал. 1 и по чл. 202 от закона. Никъде, обаче, не е обвързано с процесуалната допустимост на жалбата и възможността й да инициира производство за контрол на законосъобразност от страна на КЗК. Ето защо постановеното от нея решение е допустимо, а разгледано по същество е неправилно. Комисията е направила правен извод за неизпълнение на задължението от страна на възложителя на чл. 231, ал. 4 и ал. 5 ЗОП обобщено, без да конкретизира нито едно от твърдените в жалбата нарушения на отделни разпоредби. С това тя е лишила възложителя от възможността му да разбере къде е допуснал нарушения, за да може да ги отстрани при следващото откриване на процедура със същия предмет. Такова откриване е неминуемо, доколкото е безспорно установено, че процедурата е в резултат на сключен договор в изпълнение на проект за подобряване качеството на атмосферния въздух в общината, осъществяван с финансовата подкрепа на Оперативна програма "Околна среда". Единственото конкретно указание е за необходимостта от излагане на нарочни мотиви за отклоненията от стандартизирания договор, чиято липса на самостоятелно основание е приета, като основание за незаконосъобразност на решението за откриване. Съдът намира за необходимо да констатира обстоятелството, че при формирането на този правен извод, КЗК немотивирано е игнорирала собствената си практика по прилагане на чл. 231 ЗОП, отразена в решение № 1019 от 13.09.2018 г. по преписка № КЗК-676/2018 г. В него е обосновала необходимостта от анализ на извършените конкретни промени с оглед възможността за доразвитие на стандартите и най-вече за наличието/липсата на противоречие между промените и съществени клаузи в утвърдения образец, разгледани през призмата на съществено или несъществено нарушение. В същото решение е анализирала и възможността на възложителя да преуреди въпроси, свързани с неустойката при неизпълнение на задълженията по възлагателния договор. Още повече, че това решение е преминало през касационен контрол и е оставено в сила с решение № 15282 от 10.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12813/2018 г., IV отделение. Решението е напълно лишено от анализ на твърдяните от жалбоподателя несъответствия на проекта на договор, утвърден с акта на възложителя и част от възлагателната преписка и стандартизирания образец на договор за доставка на автомобили, публикуван, като Приложение № 2 на страницата на АОП. Едновременно с това е лишено и от каквото и да било обсъждане на твърденията на възложителя в становището му по чл. 200, ал. 2 ЗОП за липса на идентичност между предмета на доставка в двата документа, водеща до сериозна специфика. Предметът на договора, за който е изготвен стандартизираният образец е за доставка и гаранционно (сервизно) обслужване. В обжалваното решение за откриване на процедурата, предметът е определен, като изпълнение на дейности за подобряване качеството на атмосферния въздух на община Русе чрез закупуване, доставка и въвеждане в експлоатация на електрически превозни средства по две обособени позиции. Спорната обособена позиция № 1 касае доставката на 20 броя нови 10 ( + / - 1) метрови електробуси, ведно с доставка и монтаж на зарядни станции. При това се касае не за каквито и да било автобуси, а за електробуси и то за градския транспорт – чл. 1, (1. 1) от проекта на договор. Задължително изискване при изпълнението е всеки участник да осигури пълната функционалност на автобусите за целите, описани в поръчката с най-малко 20 броя бавни зарядни станции и 4 броя зарядни станции за бързо зареждане чрез пантограф, осигуряващи задължителния заряд. Отделно от това, изпълнителят се задължава да осигури за своя сметка обучение на персонала на възложителя, непосредствено след получаване на автобусите – инструктори на водачи – трима души; водачи – двама души; сервизни работници – минимум осем души. Изрично предвидено в Раздел І "Общи условия", б. "Ж" от конкурсната документация е по отношение на двете обособени позиции, възложителят да заплати аванс в размер на 40 % от цената на договора в срок от 30 календарни дни от предоставяне на фактура от изпълнителя, както и гаранция, обезпечаваща авансовото плащане в неговия размер. Предвидено е гаранцията, обезпечаваща авансовото плащане да се освобождава по ред, посочен в проекта. Видно от цялостната конкурсна документация, предметът на спорната процедура бележи своя специфика, като цяло, а не само, като вид на превозните средства. Поради това са неотносими за случая всякакви разсъждения за легалната дефиниция на понятието"автомобил", уредено в § 6, т. 12 от Закона за движението по пътищата, развити в отговора на касационната жалба, изготвен от ответника в касационното производство. Наличието на специфика позволява на възложителя да промени някои от клаузите на стандартизирания договор в хипотезата на чл. 231, ал. 5 ЗОП. При това в конкретния случай се касае за отделни изменения, а не за неприлагане на стандартизираните изисквания. Всички тези въпроси вече са разрешени в практиката на Върховния административен съд в решение № 1481 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14532/2019 г., IV о. С него е отменено, като неправилно отменително решение на КЗК, постановено по жалба на същия жалбоподател, но срещу друг възложител. Предметът на процедурата е, обаче, твърде сходен – доставка на нови нископодови бързозарядни електробуси, доставка и монтаж на зарядни станции и специализирано оборудване към тях. В съдебното решение ясно и точно е посочено, че такъв предмет на обществената поръчка се "характеризира с достатъчна степен на комплексна висока степен на сложност, което обстоятелство дава възможност на възложителя да не използва изцяло стандартизираните образци и документи. Поради което не може да се приеме нарушение на чл. 231 от Закона за обществените поръчки." А специално по отношение неизпълнение на задължението на възложителя по чл. 231, ал. 5 за мотиви за неприлагане на стандартизираните образци, съдът е съобразил характера и значението на досието за обществена поръчка, където би следвало да се публикуват писмените мотиви. В тази връзка е посочил, че "разпоредбата на чл. 121 от ЗОП е свързана с досието на обществената поръчка, като е пояснено каква е целта на досието и неговото съдържание и то не е част нито от решението за откриване на процедурата, нито от обявлението, нито се публикува в профила на купувача. " Доразвивайки тази теза, настоящият съдебен състав счита за необходимо да допълни, че задължението по чл. 231, ал. 5 се отличава от задължението за възложителите по чл. 22, ал. 5, т. 5 за изготвяне на мотиви към решенията по чл. 22, ал. 1 в случаите, когато такива се изискват. В последния случай се имат предвид мотиви към решенията на възложителите, които съгласно правилото на чл. 22, ал. 9 ЗОП са индивидуални административни актове, издавани по реда на ЗОП. Тази съществена разлика води и до различен извод за влиянието, което оказва неизпълнението на задължението по чл. 22, ал. 5, т. 5 и това по чл. 231, ал. 5 от закона върху законосъобразността на такъв акт. Отделно от това следва да се посочи, че твърденията за наличие на недопустими отклонения от стандартизирания договор в проекта за конкретната поръчка, сами по себе си са неоснователни. Първото твърдение е, че в чл. 12. 2 от проекта, възложителят неправомерно е заличил част от текста на чл. 12. 1. от образеца, изключвайки опцията за подписване на приемателно-предавателен протокол след отстраняване на констатираните несъответствия с констативен протокол. То е неоснователно, тъй като чл. 12 от образеца касае задържане и освобождаване на гаранциите, като т. 12. 1, част от която е 12.1.1 касае освобождаване на гаранцията за изпълнение на договора. В същото време чл. 12. 2 от проекта предвижда освобождаване на гаранцията, обезпечаваща авансовото плащане – т. е. става въпрос за два различни вида гаранции. Необосновано е и твърдението за противоречие между чл. 12.4.3 от проекта с чл. 12. 6 от образеца, доколкото възложителят в случая не е изрично предвидил отнасяне на възникналия спор пред съд. Правилото на чл. 12 от образеца има обобщен характер и касае въобще гаранциите. В същото време разпоредбата от проекта има предвид конкретна гаранция, каквато е гаранцията за обезпечаване на гаранционния период. Начинът, по който е редактиран чл. 12.4.3 показва по-голяма гъвкавост, като изрично предвижда задържане на гаранцията до окончателното решаване на спора. Акцентът в този случай е до окончателното решаване на спора, т. е. преклудиране на възможността на която и да е страна в него да продължи да оспорва изпълнението на договора. При уреждане на правоотношенията във връзка с неустойката, действително в чл. 13 от проекта не са вписани чл. 13. 3, чл. 13. 4 и чл. 13. 6 от образеца Първите две касаят неустойките при системно или пълно неизпълнение на задълженията за сервизно обслужване и гаранционни ремонти в срока на гаранцията, а третата начинът на заплащане на неустойката и последиците при неизплащане. Обстоятелството, че те не са предвидени в проекта не може да се приеме за толкова съществено отклонение, което да води до незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Що се касае до добавените две нови алинеи в чл. 9 – ал. 4 и ал. 5, то те са обвързани със спецификата на конкретната процедура. Извършеният от съда допълнителен анализ на възраженията в жалбата за нарушение на чл. 231, ал. 4 ЗОП показва тяхната неоснователност и на това самостоятелно основание. На следващо място в жалбата се твърдят съществени непълноти в проекта на договор в три случая. Първите два касаят срокове, касаещи прекратяването на сключен вече договор: чл. 16. 1, б. (Iv) – непреодолима сила и чл. 16. 2, б. (I) – виновно неизпълнение. Видно от представения проект, като част от конкурсната документация, в двата случая е предоставена възможност на участниците да посочат дните. Това по никакъв начин не влиза в противоречие с уговорката, направена в т. 6 "Подготовка на офертата" в самата конкурсна документация. Аналогично и в третия сочен в жалбата чл. 16. 6 е предоставена възможност да се попълни в проекта срокът на забавата. Твърдят се от жалбоподателя и вътрешни противоречия в проекта на договор. Първото такова е за разходите за регистрация на автобусите в КАТ, които не са посочени в чл. 2. 2, но са предвидени, като задължение в чл. 8. 3. Възражението е неоснователно, тъй като в чл. 2. 2 е акцентирано на обстоятелството, че посочената обща цена е крайна и включва всички разходи и възнаграждения на изпълнителя за изпълнение на предмета на договора. Последващото в текста изброяване е неизчерпателно, видно от употребения израз "но не само". Що се касае до начина на плащане от страна на изпълнителя на гаранцията, обезпечаваща авансово плащане, то сочените чл. 3. 2, б. (I) и чл. 12. 2 регламентират различни етапи от правоотношението – първата е относно начините на плащане, а втората – хипотезите на задържане и освобождаване на гаранциите. Не се констатира противоречие в двете алинеи на чл. 6 от проекта, касаещи преминаването на собствеността и риска. По този начин доводите на жалбоподателя за пороци при изготвяне на проекта на договор, като част от конкурсната документация, са неоснователни. Необосновани са правните изводи на КЗК за допуснато нарушение на чл. 231, ал. 4 и ал. 5 от закона. Вторият мотив на комисията за незаконосъобразност на акта на възложителя е въвеждане на комбинация от технически изисквания, които нарушават забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Имат се предвид изискванията относно минималната-максимална дължина на електробусите, съчетана с условието по т. 22 от техническата спецификация към пантографа – да е монтиран на покрива и да позволява бързо зареждане. За да направи този свой извод, КЗК изцяло е възприела твърденията на жалбоподателя в жалбата и приложената от него таблица, че на тези кумулативни изисквания отговаря един модел електробус на един производител. В нарушение на правилото на чл. 207 ЗОП, тя не е е направила проучване и то при положение, че нормата на чл. 208, ал. 1, предложение второ й дава изрично възможност да се позовава на информация, която е публично известна. Такава е информацията на отделните производители. Публично известната информация е предоставена от възложителя в касационната жалба, ведно с нарочни писма от "Борекс интернешънъл" ЕООД и от националния представител за България на "СОР Либхави" – Република Чехия. Неуспешно в писмения отговор, процесуалният представител на дружеството-жалбоподател се опитва да ги опровергае. От значение за неправилността на правните изводи на КЗК в тази насока е и фактът, че тя напълно е игнорирала данните по преписката относно поисканото и представено разяснение, касаещо специално този въпрос. Още повече, че на него изрично се е позовал възложителят и в становището си по чл. 200, ал. 2 от закона. Видно от представената документация ( а и от приложенията към жалбата) жалбоподателят, като заинтересовано лице, е направил искане за разяснение на 1.11.2019 г. Първият въпрос в него е дали възложителят ще приеме различен начин на монтаж на пантографа, който по еквивалентен начин би изпълнил изискването за бързо зареждане на електробуса? Отговорът на въпроса, даден от възложителя, е ясен – "вземайки специфичните особености в различните конструктивни и дизайнерски решения на конструкцията и оборудването, възложителят ще приеме и разгледа и друго еквивалентно предложение, отговарящо на директива 2001/85; 2007/46 и регламент 2018/1832, разполагащо с изискуемото одобрение и гарантиращо безопасността на пътниците и превозното средство". С това разяснение се опровергават изводите на КЗК за комбиниране на технически изисквания, които ограничават участието в процедурата. А по отношение предвидената минимална и максимална дължина на електробусите, тя е направила изричен извод за неоснователност на жалбата. Третият мотив за отмяна на решението за откриване на процедурата е вписването на отменени регулаторни актове. Служебно известно е на съда, че същият жалбоподател е направил същото възражение, обжалвайки откриването на процедура с идентичен предмет на друг възложител. По образуваната преписка № КЗК-817/2019 г., комисията го е приела за основателно със същите мотиви. По тяхната неправилност вече е формирана съдебна практика в цитираното вече решение № 1481 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14532/2019 г., IV отделение. Съдът се обосновава на правилото на чл. 19, т. 3 от Регламент (ЕО) № 661/2009 г. че позоваванията на отменените директиви (сред които попадат и изброените в т. 37 от техническата спецификация директиви и регламенти) се счита за позоваване на този регламент. Напълно възприемайки и прилагайки тази съдебна практика, съдът намира за неправилен и този извод на КЗК за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата. Действително всеки възложител трябва да знае действащите в момента на провеждане на процедурата стандарти и нормативните актове, които ги въвеждат. Доколкото, обаче, в настоящия случай разпоредбата на регламента, която ги отменя, прави нормативна връзка и препратка към действащите и към настоящия момент правила на самия регламент, това нарушение в конкретния случай е изгубило своето съществено влияние върху законосъобразността на акта за откриване на процедурата. Като го е отменила по отношение на обособена позиция № 1, КЗК е постановила неправилно решение. Същото следва да се отмени, а спорът да се разреши по същество с отхвърляне на подадената срещу него жалба. С оглед изхода на делото и направеното искане от касационния жалбоподател, ще следва жалбоподателят да му заплати направените разноски за настоящото съдебно производство в размер на 4500 лева за държавна такса и 1000 лева за адвокатско възнаграждение или общо 5500 лева Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение