Решение № 2451 от 1.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11302/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020 (ОПИК) срещу Решение 150 от 12.10.2023 г. на Административен съд (АС) Ямбол по адм. дело 202/2023 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-16-1431 от 03.07.2023 г. на ръководителя на УО на ОПИК, с което на Кан - Учтехспорт - България ЕООД е определена финансова корекция в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-02 от 20.02.2023 г. с Мила Флор ЕООД за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че в решението липсват мотиви по отношение на становищата на страните, фактите по делото, както и правните изводи на съда. Първоинстанционният съд е мотивирал извода си само въз основа на аргументите на Кан-Учтехслорт България" ЕООД. В решението липсва анализ на изложените от ръководителя на УО в административния акт факти и обстоятелства. Излага несъгласие с изводите на съда, че административният акт е издаден в нарушение на материалния закон. Сочи, че първоинстанционният съд е повторил аргументите на бенефициера, че в документите, приложени към публичната покана, се съдържат всички условия за изпълнение на поръчката, което твърдение не може да бъде прието. Проектодоговорът представлява подробен правен документ, в който обикновено се посочва стойността на поръчката, предметът, продължителността и сроковете, условията на плащане, както и други правни разпоредби, включително защита на страните, декларации, гаранции, обезщетения, неустойки, условия и всички приложими закони и подзаконови актове. В договора с Мила Флор" ЕООД се уреждат правила, свързани с приемането на доставката (чл. 5, чл. 6 и чл. 7), права и задължения на двете страни. Посочено е какъв размер обезщетение ще дължи възложителят при забава на плащането, съответно какъв размер неустойка ще се дължи при забава на изпълнителя (от чл. 12 до чл. 15). Записани са по-подробни условия, свързани с гаранционното обслужване (от чл. 16 до чл. 18), както и кога договорът може да бъде изменен или прекратен. Всички тези условия са свързани с изпълнението на доставката. Също така е посочено, че трябва да се спазват и определени условия от Общите условия на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП). Поради това становището, че проектодоговорът не съдържа никакви клаузи или условия, различни от включените в публичната покана или в документите към нея, е погрешно. Като не е публикувал проектодоговора към документацията за избор на изпълнител с публична покана, бенефициерът не е предоставил необходимата информация относно условията за изпълнение на доставката. Вследствие на това заинтересованите лица не са разполагали с минимално гарантираната им от чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ информация, която е определяща за решението им да проявят интерес от възлаганата процедура. Неправилен е и изводът на съда, че щом в Ръководството за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по ОПИК липсва образец на договор няма нарушение от страна на бенефициера. УО не е страна по договора за изпълнение и няма как да изготвя проект за него. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира направените по делото разноски, както и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба - Кан - Учтехслорт България" ЕООД оспорва касационната жалба. Моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила. Претендира направените в касационното производство разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. По делото се установява от фактическа страна, че между УО на ОПИК, Кан - Учтехслорт България" ЕООД и Сдружение Местна инициативна група - Тунджа, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 351 864,00 лв. за изпълнение на проект "Повишаване на конкурентоспособността на Кан-Учтехслорт България" ЕООД чрез подобряване на производствения капацитет на дружеството. В изпълнение на дейностите по проекта от Кан - Учтехслорт България" ЕООД е проведена процедура избор с публична покана" по реда на ЗУСЕФСУ и Постановление 160 на МС от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.), с предмет Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на винтов маслен компресор с хладилен изсушител. В публичната покана, раздел IV.2.3) Интернет адреси, на които може да бъде намерена поканата", бенефициерът е посочил, че документацията за избора на изпълнител може да бъде намерена на интернет адресите: http://www.eufunds.bg - интернет адрес на Единния информационен портал на Структурните фондове на ЕС и https://eumis2020.government.bg - Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020. Към документацията за избор на изпълнител чрез публична покана от дружеството не е приложен проект на договор. На 20.02.2023 г. между Кан - Учтехслорт България" ЕООД и Мила Флор ЕООД е сключен Договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01- SU-02 на стойност 32 880,00 лева без ДДС. На 15.05.2023 г. ръководителят на УО уведомил дружеството за установена нередност за нарушение чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ и предстоящо определяне на финансова корекция. На 19.05.2023 г. от Кан - Учтехслорт България" ЕООД е представено възражение. На 03.07.2023 г., с Решение РД-02-16-1431, на ръководителя на УО на ОПИК, е определена финансова корекция на Кан - Учтехспорт - България ЕООД в размер на 10% от предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ по Договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-02 от 20.02.2023 г. с Мила Флор ЕООД за нередност за нарушение на чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В решението е посочено, че в подписания договор BG16RFOP002-2.109-0001-C01-SU-02 от 20.02.2023 г. с изпълнителя Мила Флор" ЕООД се уреждат правила, свързани с приемането на доставката, права и задължения на двете страни. Посочено е какъв размер обезщетение ще дължи възложителят при забава на плащането, съответно при забава на изпълнителя какъв размер неустойка ще дължи. Записани са и по-подробни условия, свързани с гаранционното обслужване, както и кога договорът може да бъде изменен или прекратен. Всички тези условия са свързани с изпълнението на доставката. Предвид това в проекта на договор се съдържа съществена информация, касаеща права и задължения на страните, с която всеки потенциален участник следва да се запознае, за да прецени дали желае да участва или не, както и да изготви оферта, която да е в пълно съответствие с изискванията на възложителя. Счетено е за неоснователно твърдението на бенефициера, че проектодоговорът не съдържа никакви клаузи или условия, различни от включените в публичната покана. Направен е извод, че като не е публикувал проектодоговора към документацията за избор на изпълнител с публична покана, бенефициерът не е предоставил необходимата информация относно условията за изпълнение на доставката. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-14-239 от 28.06.2023 г. на министъра на иновациите и растежа, с която издателят на оспорения акт е определен ръководител на УО на ОПИК. Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствени правила, но е в нарушение на материалния закон. Съдът е счел, че условията за изпълнение на поръчката са ясно описани в образеца на публичната покана (Приложение 3.2.), в образеца на офертата (Приложение 3.4.), в изискванията към офертите (Приложение 3.3.) и в примерната методика за оценка (Приложение 3.6.). Всички посочени документи съдържат всички условия на поръчката, включително сочените от ръководителя на УО в решението - предмет, цена, забавяне, нарушение, отговорност, решаване на спорове, клаузи за преразглеждане, права върху интелектуалната собственост, задължения за поверителност и други аспекти, свързани с изпълнението. Поради това неоснователно е поддържаното в решението становище, че с непубликуваното на проектодоговора към документацията за избор на изпълнител с публична покана възложителят не е предоставил необходимата информация относно условията за изпълнение на доставката. Съдът е счел, че независимо, че не е публикуван проектодоговор към документацията за избор на изпълнител, което сочи на неспазване на чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ, посоченото няма и не би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Изложил е, че публикуваната документация отговаря на всички изисквания, посочени в т. 9.1, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, липсата на които обосновава нередност по смисъла на този текст. Въз основа на горното, съдът е направил извод за незаконосъобразност на административния акт и го е отменил. Решението е неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на жалбоподателя, а не тези на органа, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция и правната квалификация на нередността. По делото е установено, че при провеждането на процесната обществена поръчка възложителят е публикувал образец на публичната покана (Приложение 3.2.), образец на офертата (Приложение 3.4.), изисквания към офертите (Приложение 3.3.), примерна методика за оценка (Приложение 3.6.), декларация (Приложение 3.7.), но не и проект на договор. Предвид изложеното безспорно е установено, че от страна на Кан - Учтехспорт - България ЕООД е извършено нарушение на чл. 51, ал. 2 ЗУСЕФСУ, сочещ, че проектът на договор е неразделна част от публичната покана. С оглед на характера на нарушението и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба, нередност е налице при липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест), или условията за изпълнение на поръчката, или техническите спецификации. В описанието на нередността е посочено, че такава е налице и при липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката. Изрично е упоменато, че не е налице нередност и не се определя финансова корекция, когато условията за изпълнение на поръчката са налични в документацията за обществената поръчка и тя е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Спорният въпрос, налице ли е посоченото в разпоредбата изключение, обосноваващо липса на нередност, а именно - съдържат ли се в публикуваните от Кан - Учтехспорт - България ЕООД документи всички условия за изпълнение на поръчката или част от тях са посочени единствено в непубликувания проект на договор. В образеца на публичната покана, раздел III.1.1) Изискуеми гаранции е посочено, че Условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за изпълнение. Сам по себе си този текст е достатъчен за да опровергае направения от първоинстанционния съд извод, че публикуваните от възложителя документи съдържат всички условия за изпълнение на поръчката. В Раздел IV от проектодоговора, чл. 5, 6 и 7, е регламентиран редът за приемането на работата изпълнена от изпълнителя, както и начинът възложителят да поиска отстраняване на явни недостатъци в нея. Посочената информация не се съдържа както в публичната покана, така и в образеца на офертата, в изискванията към офертите и в примерната методика за оценка. В Раздел V и VI, чл. 8 чл. 11 от проектодоговора се съдържат конкретни права и задължения на страните по него, несъдържащи се в останалите публикувани от възложителя документи. В Раздел VII Отговорност при неизпълнение, чл. 12, 13 и 14 от проектодоговора е регламентирана имуществената отговорност на изпълнителя, отговорността на възложителя при забава на плащането, отговорността на изпълнителя при забава на доставката или на срока на отстраняване на недостатъци на стоката. Информацията съдържаща се в тези разпоредби не е посочена в публикуваните от възложителя документи за обществената поръчка. Разпоредби регламентиращи гаранционната отговорност на изпълнителя са подробно посочени в Раздел VIII, чл. 16, 17 и 18 от проектодоговора и информацията в тях не се съдържа както в публичната покана, така и в останалите публикувани от възложителя документи. В раздел ІІІ.1.3) от образеца на публичната покана е предвидено, че промени в договора могат да бъдат извършвани при спазване на условията описани в чл. 10, ал. 2 и ал. 3 ПМС 160/01.07.2016 г. Същевременно в Раздел IX, чл. 19, 20 и 21 от проектодоговора са регламентирани подробни клаузи за неговото изменение, прекратяване и разваляне, които не се съдържат, както в публичната покана, така и в останалите публикувани от възложителя документи. Ето защо, правилен е направеният от органа извод, че единствено в договора са посочени правила, свързани с приемането на доставката, конкретни права и задължения на двете страни, размер на дължимото от страните обезщетение и неустойка, разпоредби свързани с изменението и прекратяването на договора. Всички тези условия са свързани с изпълнението на поръчката. Наред с това не се установи документацията за обществената поръчка и да е публикувана в профила на купувача в нормативно установените срокове. Предвид посоченото не може да се приеме, че е налице изключението посочено в описанието на нередността. Изложеното води до извод, че извършеното от дружеството нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на обжалвания административен акт е неправилен. Съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт. С оглед изхода на спора, направеното от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Кан - Учтехспорт - България ЕООД, да заплати на касатора направените по делото разноски, от които 100,00 лв. - платена държавна такса и 200,00 лв. - юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд