Решение № 4740 от 4.5.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Столична община, гр. София, [улица], срещу Решение 2648 от 19.04.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по адм. дело 10082/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение РД-02-36-1054 от 20.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 18.01.2021 г. с ВДХ АД на стойност 40 534 831,70 лв. без ДДС, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, б. б) от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател Столична община, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди неправилност на изводите на съда за наличие на установените от административния орган нередности. Оспорва изводите на съда за незаконосъобразност на методиката за оценка. Твърди, че предвид показателите за оценка на техническите оферти е безспорна връзката между качеството на влаганите материали и тяхната цена. Сочи, че, противно на приетото от съда, в методиката са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки - заложени са минимални изисквания относно съдържанието на предложението за изпълнение относно спорния технически показател, за които се присъждат 20 точки, като допълнително са посочени две обстоятелства, за които се присъждат допълнителни 10 точки за всяко от тях. Оспорва извода, че в методиката има неясни понятия, като сочи, че тези дефиниции са нормативно и житейски определени, а ЗОП не е предвидил задължение за възложителите да конкретизират нормативно установените дефиниции. Счита за неправилен извода на съда, че с процесната методиката се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Оспорва и извода на административния орган, потвърден и от съда, че възложителят не държи на качественото изпълнение на поръчката. Сочи, че предвиденото оценяване на надграждащите елементи има за цел да осигури оценяване на точно тези допълнителни елементи от качественото изпълнение на обществената поръчка, които надхвърлят базовото качествено изпълнение на СМР. По отношение на второто констатирано от органа нарушение твърди, че фактите по делото не кореспондират с извода за незаконосъобразно отстранен участник. Сочи, че причината за отстраняване на обединението е, че представената от него оферта и допълнителната информация, водят до невъзможност да се изясни каква е правната форма, под която обединението ще използва Нормалньомтав ООД - трето лице или подизпълнител, както и че офертата не е покривала изискванията на закона за участие на това дружество под нито една от двете форми. Излага подробно фактите по делото и приложимите нормативни разпоредби, като счита, че макар да не са принципно различни фигурите на третото лице и на подизпълнителя, ЗОП и Директива 2014/24 поставят специфични изисквания към всяко едно от тях. Според касатора тълкуването на чл. 65, ал. 1 и 2 ЗОП, във връзката си с ал. 3, са задължавали обединението, при заявените от него намерения, на етапа на подаване на офертата да докаже, че ще разполага с ресурсите на Нормалньомтав ООД за изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет и да представи документи за поетите от дружеството задължения, което не е направено и следователно, обединението е трябвало да бъде отстранено. С подробни аргументи обосновава извод, че правната връзка между обединението и дружеството Нормалньомтав ООД, която са показали, обосновали и доказвали пред възложителя, не е отговаряла нито на поставените от закона изисквания за участие в отношения участник-трето лице, нито за участие в отношения изпълнител-подизпълнител, поради което законосъобразно обединението е отстранено от участие. Моли съда да отмени обжалваното съдебно решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения административен акт. Претендира разноски по делото по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Г. Попов от Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи, съответни на мотивите на оспорения административен акт. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 21.02.2018 г. между Столична община и Управляващия орган на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 107 333 494,63 лв. по проект Интегриран столичен градски транспорт фаза II. На 17.06.2020 г. с Решение СОА20-РД93-83, заместник-кметът на Столична община е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на трамваен релсов път по [улица]от трамвайно ухо Княжево до трамвайно ухо Съдебна палата, без участъците на пл. Руски паметник и кръстовището на [улица]и [улица]. Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/65384. На 18.01.2021 г. между Столична община и ВДХ АД е сключен договор, с предмет: Реконструкция на трамваен релсов път по [улица]от трамвайно ухо Княжево до трамвайно ухо Съдебна палата, без участъците на пл. Руски паметник и кръстовището на [улица]и [улица], на стойност 40 534 831,70 лв. без ДДС. На 17.06.2021 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил Столична община за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция. На 01.07.2021 г. Столична община е представила възражение. На 20.09.2021 г., с Решение РД-02-36-1054, ръководителят на УО на ОПРР е определил на Столична община финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 18.01.2021 г. с ВДХ АД на стойност 40 534 831,70 лв. без ДДС, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-36-728/19.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен като е изложил съответни на оспорения акт мотиви по установените от административния орган и приети за осъществени от Столична община нарушения. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП: Възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при показатели за оценка: П1 Предложение за изпълнение на поръчката с максимален брой точки 50 т. и П2 Ценово предложение за изпълнение на поръчката с относителна тежест 50 т. Оценката по показател П1 се формира въз основа на два подпоказателя: КТП1 Предложение за организация и за качествено изпълнение на строителството максимално 40 т., съгласно посочени в методиката критерии и КТП2 Мерки за опазване на околната среда максимално 10 т., съгласно посочените в методиката критерии. По подпоказател КТП1 са предвидени минимални изисквания (посочени в т. 1.1., 1.2. и 1.3), несъответствието с които води до отстраняване на участника, и две надграждащи обстоятелства, наличието на всяко от които се оценява с 10 т. С разяснения, дадени на основание чл. 33 ЗОП, възложителят е указал, че съответствието с минималните изисквания по подпоказател КТП1 се оценява с 20 т., а допълнителните обстоятелства по 10 т., като максималните точки, които може да получи предложение по този показател е 40 т. На първо място административният орган, както и съдът приемат, че е налице неяснота как ще бъдат оценявани и какъв максимален брой точки участниците могат да получат за всеки един от задължителните елементи на КТП 1, посочени в т. 1.1., 1.2. и 1.3 от методиката. Прието е, че не са определени конкретните стойности, които ще се присъждат при наличие/липса на отделните задължителни компоненти, подлежащи на оценка, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3, б. б), във вр. с чл. 70, ал. 5 ЗОП. Този извод е неправилен. Видно от методиката за оценка, в частта по подпоказател КТП1, за всяко от минималните изисквания, предвидени в т. 1.1, 1.2 и 1.3 е посочено, че несъответствието с който и да е от тях води до отстраняване на участника. Нелогичен е изводът на органа за липса на конкретика в оценяването на всяко от минималните изисквания, тъй като за съответствието на предложението със същите е предвидено оценяване с 20 т., а липсата на някое от тях резултира с отстраняване на участника. Следователно не съществува хипотеза, при която ще бъдат оценявани отделни елементи от задължителните изисквания, тъй като всяко предложение трябва да отговаря на тях в цялост за да бъде допуснато до оценяване. На следващо място органът, както и съдът приемат наличие на неяснота как ще се прецени дали дадено предложение гарантира осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд, опазване на околната среда и пожарна безопасност и дали отразява ясна организационна схема, което предпоставя субективност при определяне на смисъла им. Този извод е неправилен. При подробно запознаване с методиката за оценка не се установява възложителят да е използвал неясните според ръководителя на УО изрази извън обичайното им разбиране/съдържание като в контекстът на конкретния показател те са напълно разбираеми. Следва да се има предвид, че потенциалните участници извършват строителство по занятие и следователно разбирането им към изискванията към тях, в контекста на предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели са ясни, разбираеми и достатъчни, за да подготвят офертите си по най-добрия начин. Оценителната комисия също е запозната с предмета на поръчката, нормативните изисквания, данните от техническата спецификация и заложените от възложителя цели, поради което оценката й също ще бъде съобразена с тези параметри и обичайното разбиране/съдържание на всички употребени в методиката изрази и понятия, доколкото не са употребени такива, които да са специфични и да налагат изрично дефиниране. На последно място органът и съдът приемат, че чрез надграждащите обстоятелства по подпоказател КТП1 възложителят оценява пълнотата на представената информация в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Приемат, че качеството на влаганите материали и качеството на СМР трябва да се гарантира от всеки един участник, а не само от тези, чието техническо предложение съдържа надграждащи елементи (във връзка с първото надграждащо обстоятелство), а по отношение на второто обстоятелство е направен извод, че по никакъв начин не допринася за по-качественото изпълнение. Този извод е неправилен. За да е налице нарушение на посоченото в чл. 33, ал. 1 ППЗОП изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването-показател, а не да са резултат на оценката на качествените им аспекти. От съдържанието на скалата за оценяване по спорния показател не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Следователно в случая не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че спорният показател е ясен и е налице логичност при оценяването. Нелогични са мотивите на органа, че качеството на СМР и материалите трябва да са част от базовите изисквания, а не от надграждащите обстоятелства с оглед предмета на поръчката. Първо така формулирано нарушението не е относимо към посочената правна квалификация и второ, в случая се касае за оценяване на предложени мерки за контрол на качеството, а не се отрича изискването на качество на дейностите и материалите. Напълно нелогични са и мотивите за неотносимост на мерките за намаляване на затрудненията за живущите и бизнеса към качественото изпълнение на поръчката. Посочения надграждащ компонент носи повече точки, които възложителят е свързал с преодоляване на рисковете от некачествено изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения. Той безспорно носи допълнително качество на офертата, тъй като чрез мерките се цели гарантиране преодоляване на рискове от създаване на странични затруднения и некачествено изпълнение. С оглед изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт в тази част и наличие на нередност чрез нарушение на чл. 2, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1-3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания. По нарушението на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП: Административният орган и първоинстанционният съд приемат, че участникът Обединение Геострой - Юнайтид Груп - Трансремонтсрой е отстранен незаконосъобразно, на формално основание, в нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. В съответствие с чл. 65, ал. 2 ЗОП (в приложимата редакция), по отношение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. Когато кандидатът или участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения ал. 3. Третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата ал. 4. Член 67, ал. 1 ЗОП изисква при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Съгласно ал. 2, когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице, преди сключване на договора (чл. 112, ал. 1 ЗОП). По делото е безспорно установено, че към датата на подаване на офертата, Обединение Геострой - Юнайтид Груп - Трансремонтсрой е представило както ЕЕДОП на обединението, така и ЕЕДОП от третото лице Нормалньомтав ООД, в които е декларирана липса на основания за отстраняване и изпълнение на критерии за подбор. В ЕЕДОП на обединението, същото се е позовало на капацитета на третото лице - Нормалньомтав ООД по отношение на изискуемия опит, като е посочил информация за проектите, въз основа на които е придобит опитът. По отношение на същите проекти Нормалньомтав ООД е декларирал опит чрез представяне на ЕЕДОП от негово име. Представена е и декларация на дружеството, в която е декларирало, че е съгласно да участва като трето лице на Обединение Геострой - Юнайтид Груп - Трансремонтсрой и че отговаря на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на капацитета му, и че за него не са налице основания за отстраняване от процедурата. Декларирано е, че ще участва в изпълнението на 34% от ККМ, включена в обхвата на обществената поръчка. Видно от посоченото, изискуемата информация за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор е представена от участника, обратно на приетото от възложителя, поради което не е било налице основанието за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) ЗОП. Фактическото доказване за съответствие с критериите за подбор, както беше посочено по-горе, се извършва преди сключване на договора, а за отстраняване поради несъответствие с критериите за подбор, в какъвто смисъл са част от изводите на възложителя, законодателят е предвидил различно правно основание чл. 107 ЗОП, каквото не се сочи от възложителя. Предвид изложеното правилен е изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че участникът Обединение Геострой - Юнайтид Груп - Трансремонтсрой е отстранен незаконосъобразно на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б) ЗОП. Неправилно обаче нередността е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В описанието на нередността по т. 14 е предвидено отстраняване на кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. В случая установеното с оспорения административен акт нарушение не представлява неправилно приложение или промяна на критерии за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите. Напротив, във фактическите си установявания административният орган е посочил, че отстраненият участник е представил изискуемите документи за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, като нарушението не обхваща преценката им. Констатираните от ръководителя на УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на цитираната разпоредба на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената хипотеза на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Следователно посоченото правно основание не е годно да обоснове наличието на твърдяната нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен административен акт и в тази част. С оглед изложеното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Управляващия орган следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 108 520,28 лв., от които по 4 500,00 лв. държавна такса за двете съдебни инстанции, и по 49 760,14 лв. представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред двете инстанции, съгласно представените договори за правна защита и съдействие, фактури и платежни нареждания за извършените преводи. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд