Решение № 3572 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14159/2012 г.

Решение № 3572 от 14.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14159/2012 г., VII о., докладчик съдията Лозан Панов Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 68, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.).

Образувано е по касационна жалба на Марияна Генова Велкова от гр. София срещу решение № 2800 от 28.05.2012 г., постановено по адм. дело № 11149/2011 г. по описа на Административен съд - София град (АССГ). Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Ответникът - Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията) и министърът на икономиката, енергетиката и туризма не изразяват становище по касационната жалба.

Ответниците - Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров изразяват становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационното оспорване. Счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде изцяло отменено.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания и извърши служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, намира същата за неоснователна.

С атакуваното решение АССГ е отхвърлил жалбата на Марияна Генова Велкова срещу решение № 188/31.10.2011 г. на КЗД, постановено по адм. преписка № 96/2010 г., образувана с разпореждане № 253/19.05.2010 г. на председателя на КЗД по жалби на Генади Петков Петков от гр. Перник и Йордан Янков Чакъров от гр. Перник. С решение № 188/31.10.2011 г. на КЗД е прието за установено, че Марияна Генова Велкова - Изпълнителен директор на Агенцията за насърчаване на малките и следните предприятия (ИАНМСП) към Министерството на икономиката, енергетиката и туризма,

1. като не е приложила акт на Министерски съвет при определяне месечните възнаграждения на Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров за м. март 2010 г. е нарушила разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от ЗЗДискр. по признак "лично положение", което представлява непряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр.;

1. като е прекратила едностранно служебните правоотношения по чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) на Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров, касаторката не е приложила еднакви критерии при съкращаването им в сравнение с лицата, заемащи същите длъжности в ГД "КИ" на ИАНМСП, с което е преградила пътя към упражняване правото им на труд и е нарушила разпоредбата на чл. 21 от ЗЗДискр. по признака "лично положение";

1. не е предоставила информация, поискана й с писмо № 94-01-64/06.04.2010 г., не е изпълнила едно свое законоустановено задължение, визирано в чл. 23 от ЗЗДискр., като с бездействието си е нарушила същата разпоредба и осъществила нарушението "преследване", формулирано в § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр. по отношение на Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров;

1. като е преградила пътя към реализирането на едно субективно право, каквото е правото на отпуск за отглеждане на дете до 2-годишна възраст, съобразно чл. 164, ал. 3 от Кодекса на труда, е осъществила по отношение на същите лица неравно третиране в сравнение с друг служител на Агенцията, а именно - Валентина Христова Василева, което е нарушение на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по признак "пол".

Със решение № 188/31.10.2011 г. на КЗД на осн. чл. 78, ал. 1 и чл. 80, ал. 3 от ЗЗДискр. на Марияна Генова Велкова - Изпълнителен директор на ИАНМСП към Министерството на икономиката, енергетиката и туризма са наложени "глоби" в размер на 450 лв.

За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съдът е приел, че същият е законосъобразен като издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, правилно приложение на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона.

Решението е неправилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 14, ал. 1 от ЗЗДискр. работодателят осигурява равно възнаграждение за еднакъв или равностоен труд. Цитираната норма е относима за всички възнаграждения, плащани пряко или непряко, в брой или в натура, независимо от срока на трудовия договор и продължителността на работното време. От друга страна, на основание алинея 3 от същата правна норма, критериите за оценка на труда при определяне на трудовите възнаграждения и оценката на трудовото изпълнение са еднакви за всички работници и служители и се определят с колективните трудови договори или с вътрешните правила за работната заплата, или с нормативно установените условия и ред за оценяване на служителите в държавната администрация без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1. За да е налице нарушение на правилото по чл. 14, ал. 1 от ЗЗДискр., следва да се установи, че неблагоприятното третиране на служителя (съгласно чл. 28 от ЗЗДискр. разпоредбите на този раздел се прилагат съответно и към служебните правоотношения) е основано на някой от защитените признаци по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. В случая по делото е установено, че при оценка на труда и определянето на възнаграждението на служителите по чл. 6 от ПМС № 67/2010 г. за заплатите в бюджетните организации и дейности за м. 03.2010 г., касаторката Марияна Генова Велкова - Изпълнителен директор на ИАНМСП към Министерството на икономиката, енергетиката и туризма, в качеството й на работодател е приложила критерия, определен с нейна Заповед № РД-16-9-1/17.02.2010 г. и по-конкретно - данните за извършената от служителите дейност в периода 26-число на предходния месец до 25-число на текущия месец. Следователно касаторът е приложил еднакъв критерий към всички служители, а правният въпрос дали този критерий е съобразен на изискването на чл. 6, ал. 3 от ПМС № 67 от 14.04.2010 г. в приложимата редакция (преди отмяната, обн., ДВ, бр. 49 от 2012 г.) е правно ирелевантен.

Предвид изложеното, в случая не е доказано служителите да са лишени от получаване на допълнително възнаграждение към основното такова поради някакво лично качество от категорията на чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр., поради което неправилно решаващият съд е приел, че спрямо тях е осъществена дискриминация по чл. 14, ал. 1 от ЗЗДискр. от органа по назначаването.

На второ място, съгласно нормата на чл. 21 от ЗЗДискр. при осъществяване на правото си на едностранно прекратяване на служебното правоотношение по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., работодателят прилага еднакви критерии без оглед на признаците по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр. В случая решаващият съд не е изложил мотиви въз основа на какво е прието, че касаторът е прекратил служебното правоотношение с Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров по критерии, различни от прилаганите при прекратяването на служебното правоотношение с други служители на осн. чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. при съкращаване на длъжността. Данни в тази насока не се съдържат и в материалите по делото. Довод за извод в обратен смисъл не може да бъде фактът, че посочените лица са съкратени, след като са потърсили правата си във връзка със допълнителното възнаграждение за м. 03.2010 г., в какъв смисъл са изводите на първоинстанционния съд, защото по същия начин са потърсили правата си и други служители (неполучили това възнаграждение), но служебното възнаграждение с тях не е било прекратено. Неправилно АССГ е приел също така, че прекратяването на служебното правоотношение е било проява на дискриминационно отношение, основано на обстоятелството, че числеността на ИАНМСП не била намалена след съкращаването на двете лица. Материалноправните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. могат да бъдат налице и в хипотезата на структурни промени в администрацията, като длъжността, на която е било назначено едно лице, е престанала да съществува като позиция в щатното разписание, но вместо нея е създадена друга, различна длъжност при запазване на нормативно определената численост на длъжностите в агенцията, какъвто е настоящият случай.

Решението на АССГ не е съобразено с материалния закон и в частта досежно установеното нарушение на чл. 23 от ЗЗДискр. Нормата на чл. 23 от ЗЗДискр. не указва начинът, по който съответната информация трябва да се предостави, поради което преценката как и по какъв начин органът по назначението е отговорил на искането следва да се прави с оглед на всеки конкретен случай и свързаните с него обстоятелства. Доколкото в случая посочените разяснения в писмо № 94-01-64/06.04.2010 г. са били поискани от 33-ма служители, на които не е било изплатено допълнително възнаграждение по чл. 6 от ПМС 67/2010 г., публикуването на отговора два дни по-късно на 08.04.2010 г. на интернет-страницата на ИАНМСП не съставлява нарушение на чл. 23 от ЗЗДискр. и не обосновава дискриминация по признак "лично положение", нито осъществила нарушението "преследване", формулирано в § 1, т. 3 от ДР на ЗЗДискр. по отношение на Генади Петков Петков и Йордан Янков Чакъров.

Най-сетне, първоинстанционният съд неправилно е приел, че Марияна Генова Велкова, в качеството й на Изпълнителен директор на ИАНМСП, като е преградила пътя към реализирането на едно субективно право по чл. 164, ал. 3 от КТ (правото на отпуск за отглеждане на дете до 2-година възраст) е осъществила по отношение на Генади Петков Петков неравно третиране в сравнение с друг служител на Агенцията, а именно - Валентина Христова Василева, което е нарушение на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. по признак "пол". На първо място, в случая безспорно е установено, че служебното правоотношение е прекратено (от 01.05.2010 г.) преди заявената от Генади Петков Петков начална дата на отпуск за отглеждане на малко дете (03.05.2010 г.), поради което същият не е бил започнал ползване на разрешен му отпуск. От друга страна, релевантните обстоятелства сочат на неправилен избор на сравнител (comparator), а оттук и на неправилна преценка на сравнението между служителя Генади Петков Петков и служителката Валентина Христова Василева. За да е годно сравнението, този друг (сравнителят) - трябва да е в сравнима ситуация с потърпевшия. Към момента на поискания отпуск от Генади Петков Петков служителката Валентина Христова Василева вече е била в отпуск поради бременност и раждане (чл. 163 от КТ) на 24.03.2010 г. Направеното сравнение между лице, претендиращо отпуск за отглеждане на дето до 2 години (по чл. 164, ал. 3, вр. ал. 1 от КТ) и лице, ползващо отпуск поради бременност и раждане (чл. 163 от КТ), не установява дискриминация по признак "пол", поради което и в тази част решението на АССГ следва да бъде отменено като несъобразено с материалния закон.

С оглед гореизложеното, касационната жалба се явява основателна. Следва незаконосъобразното решение на първоинстанционния съд да бъде отменено, както и решение № 188/31.10.2011 г. на Комисията за защита от дискриминация.

На основание чл. 143, ал. 1 АПК на касатора следва да бъдат присъдени съдебни разноски в размер на 15 лева (10 + 5) лева, репариращи разходите му за държавни такси във връзка с проведените съдебни производства.

Воден от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 вр. чл. 218 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение