Решение № 8099 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11503/2019 г.

Решение № 8099 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11503/2019 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росица Драганова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Консул" ООД, ЕИК 115031369, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Черни връх" 46, ет. 2, ап. 9, представлявано от Д. К. – управител, чрез упълномощения адв. И. Шопов, срещу решение № 9844/26.06.2019 г., постановено по адм. дело № 9740/2018 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 571/29.05.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1099/2017 г., с което е установено, че от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31 и по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът в решението си е направил неправилен правен извод, като е споделил становището на КЗК за липса на нарушение на чл. 31 ЗЗК, тъй като наименованието на продукта, изписано на опаковката му "Олинеза майонеза домашна без стабилизатори, модифицирано нишесте и оцветители" не въвежда в заблуждение потребителите, тъй като съдържанието на продукта съответства на съставките, които са посочени като използвани. Излага подробни съображения, че така изписаното наименование заблуждава потребителя, тъй като води до очакване продуктът да съдържа само съставките, които биха били вложени при приготвяне в домашни условия, а не "яйчен прах" и "калиев сорбат". Посочва, че при съпоставимост със съдържанието на други видове от същия продукт "майонеза" не се установява разлика в състава, но използваното определение "домашна" придава специфично предимство на продукта пред останалите. Относно твърденията в касационната жалба за материална незаконосъобразност на съдебното решение по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК се излага оплакване, че КЗК и съдът неправилно са приели, че по преписката не са установени данни за реклама, тъй като опаковката на продукта сама по себе си съдържа рекламно послание, насочено да насърчи реализацията на продукта и представлява "реклама" по смисъла на легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Относно оплакването за материална незаконосъобразност на обжалваното съдебно решение по чл. 29 ЗЗК посочва, че е налице извършено нарушение на законовата забрана за нелоялна конкуренция, тъй като пазарното поведение на "Олинеза Премиум" ООД е в противоречие с "добросъвестната търговска практика" по смисъла на § 1, т. 2 ЗЗК. Посочва, че начинът на етикетиране и предлагане в търговската мрежа на продукта чрез изписване на думите "Домашна майонеза без стабилизатори, модифицирано нишесте и оцветители" над картинно изображение на натурално яйце и слънчоглед, противоречи на редица нормативно установени правила, сред които чл. 7, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1169/2011 г. Акцентира, че със Заповед № 720 от 30.08.2017 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите е установено наличие на заблуждение на потребителя, поради което е постановена забрана "Олинеза Премиум" ООД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно да предоставя заблуждаваща информация за естеството и качеството на продукта, като придава специфични предимства и характеристики на предлагания за продажба продукт "Олинеза Майонеза Домашна" чрез текст и картинно изображение, които определят продукта като домашен, поставени върху опаковката на продукта, в нарушение на чл. 68д, ал. 1, предложение 2, във връзка с чл. 68г, ал. 4 във връзка с чл. 68в от Закона за защита на потребителите. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и на потвърденото с него Решение № 571 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1099/2017 г. и постановяване на друго, с което да бъде установено извършването от "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд на нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1, във вр. с чл. 33 и чл. 29 ЗЗК и да бъдат наложени предвидените за съответните нарушения санкции при превес на отегчаващите отговорността обстоятелства. Претендира направените в производството разноски. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията, в депозирани по делото писмени бележки на юрк. Ц. Кондиева, я оспорва с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответникът "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд, чрез процесуалния си представител адв. П. Славов, я оспорва и иска обжалваното решение като правилно да се остави в сила и претендира присъждане на разноски съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е частично основателна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на "Консул" ООД срещу решение № 571/29.05.2018 г. на КЗК, с което е установено, че от страна на "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд, не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31 и по чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 ЗЗК, първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК е допустимо, тъй като предходното произнасяне по подобен казус е било за друг период и по отношение на различен правен субект, органът по конкуренцията правилно е идентифицирал страните в производството, не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила и правилно е приложил относимите материално правни норми. Съдът изцяло е възприел приетото от органа по конкуренцията, че не е доказано наличие на нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК, споделил е изводите на Комисията, че чл. 32 и чл. 33 ЗЗК се явяват неприложими в конкретния случай, доколкото не се твърди извършването на рекламно послание от страна на "Олинеза Премиум" ООД, а и такова не е било установено в хода на проучването. По отношение на твърдяното нарушение на чл. 31 ЗЗК тричленният състав е споделил доводите на КЗК, че наименованието на продукта не може да заблуди потребителя, че е изготвен в домашни условия, а на етикета му коректно са посочени използваните съставки за приготвянето му. Относно твърдението за нарушение по чл. 29 ЗЗК съставът е приел, че правилно КЗК не е разгледала и обсъдила поведението на "Олинеза Премиум" ООД във връзка с предпоставките по този текст, тъй като в искането на "Консул" ООД не се съдържат твърдения различни от тези, визирани в състава на чл. 31 ЗЗК и не се съдържат твърдения, които са различни от специалните състави на Глава седма от ЗЗК. Обжалваното решение е неправилно постановено. Няма спор между страните по делото, че и "Консул" ООД и "Олинеза Премиум" ООД оперират на един и същ продуктов и географски пазар и се намират в конкурентни отношения. Спорът по делото се свежда до това има ли от страна на "Олинеза Премиум" ООД нарушения на правилата на конкуренцията съгласно чл. 29, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а на възможност за евентуална увреда. Правилно и КЗК, а впоследствие и съда са приели, че жалбоподателят не е конкретизирал твърденията си за нарушение по чл. 29 ЗЗК предвид, че за да се приложи общата разпоредба на ЗЗК за забрана за нелоялна конкуренция, този, който има такива твърдения трябва да ги посочи, за да се извърши и съответната преценка за наличие или не на нелоялна конкуренция. Твърдяното нарушение от страна на "Олинеза Премиум" ООД е подведено и от жалбоподателя "Консул" ООД под хипотезата на специалната разпоредба на чл. 31 ЗЗК, което изключва приложението за същото описано деяние и на общата разпоредба на чл. 29 ЗЗК. Начинът на етикетиране и предлагане в търговската мрежа с този етикет на продукта не представлява "реклама" по смисъла на легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК – всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги. Етикетът върху продукта няма за цел да популяризира продукта, а да информира потребителя за вида, съдържанието, свойствата и характеристиките на продукта, докато рекламата е способ за маркетингова комуникация, която предлага по атрактивен начин информация за стока или услуга и цели да ги популяризира, като предизвика, формира или поддържа интереса на потребителите към тях. Поради изложеното, обосновано и правилно тричленният състав е споделил доводите на КЗК за неприложимост на чл. 32, ал. 1 във вр. с чл. 33 ЗЗК с оглед изложените в жалбата твърдения относно извършено нарушение, които не се отнасят до заблуждаваща реклама. По отношение на твърдяното нарушение на забраната по чл. 31 ЗЗК за въвеждане в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти, настоящият петчленен състав съобрази следното: КЗК и тричленният състав са обосновали отговарящи на формалната логика изводи, че ползването на прилагателното "домашна" в наименованието на продукта майонеза не е в състояние да въведе в заблуждение потребителите по отношение на мястото на производство на продукта, тъй като същият се предлага в големи количества в магазинната мрежа на страната и мнозинството от потребителите вероятно не предполагат, че е приготвен в домашни условия. Необосновано и неправилно обаче е мотивиран и извод, че наименованието на продукта като домашен не е в състояние да заблуди потребителя, относно начина на производство на продукта и по-специално относно използваните съставки при приготвянето му. Както се сочи в решението на КЗК, за да може да се ангажира отговорността по чл. 31 ЗЗК, е необходимо противоправният резултат – въвеждането в заблуждение, да се отнася до съществени свойства на стоката. В практиката си ВАС приема, че в такива случаи следва да се имат предвид разпоредбите на специалната правна уредба, отнасяща се до производството и етикетирането на дадения вид продукт, като за "съществени свойства" по смисъла на чл. 31 ЗЗК трябва да се приемат тези, посочени в специалния нормативен акт и пряко характеризиращи продукта. Общата забрана за въвеждане на потребителя в заблуда относно характеристиките на храната и в частност относно нейното естество, идентичност, свойства, състав, количество, трайност, източник или произход, начин на получаване или производство, както и чрез внушаване, че храната притежава специални характеристики, когато в действителност всички подобни храни притежават такива характеристики е закрепена в член 2, параграф 1, буква а), подточки i) и iii) от Директива 2000/13/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 20 март 2000 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно етикетирането, представянето и рекламата на храните и в член 7, параграф 1, буква а), буква в) и буква г) от Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година за предоставянето на информация за харните на потребителите, за изменение на регламенти (ЕО) № 1924/2006 и (ЕО) № 1925/2006 на Европейския парламент и на Съвета за отмяна на Директива 87/250/ЕИО на Комисията, Директива 90/496/ЕИО на Съвета, Директива 1999/10/ЕО на Комисията, Директива 2000/13, директиви 2002/67/ЕО и 2008/5/ЕО на Комисията и на Регламент (ЕО) № 608/2004 на Комисията. Съгласно цитираните разпоредби информацията за храните не трябва да бъде заблуждаваща, особено по отношение на характеристиките на храната, и по-специално изброените в разпоредбата, сред които и нейното естество, същност, метод на изработка или производство; както и като се твърди, че храната притежава специални характеристики, когато в действителност всички подобни храни притежават такива характеристики. Във връзка с приложението на цитирания регламент на 08.06.2018 г. е публикувано Известие на Комисията относно въпроси и отговори относно прилагането на Регламент (ЕС) № 1169/2011 на Европейския парламент и на Съвета за предоставянето на информация за храните и потребителите (2018/с 196/01), което има за цел да подпомага стопанските субекти в областта на храните и националните органи при прилагането на Регламента. То отразява проведените обсъждания от генерална дирекция "Здравеопазване и безопасност на храните" на Комисията с експерти от държавите членки в рамките на работната група във връзка с Регламента, като е направена уговорката, че известието не засяга тълкуването, което може да бъде дадено от СЕС. Такова различно тълкуване към настоящия момент не е дадено. В § 2.1.1 от Известието се сочи, че член 7, параграф 1, б. г) от Регламента съдържа забрана информацията за храните да е заблуждаваща, като се внушава наличието на определена съставка в храната, докато в действителност дадено естествено присъстващ компонент или обичайно използвана съставка в тази храна са заменени с различен компонент или различна съставка. В този смисъл, настоящият петчленен състав не споделя становището на КЗК и на тричленния състав, че потребителите, виждайки наименованието на процесния продукт като домашен, не са били заблудени относно съставките, от които е произведен, тъй като те подробно са описани в етикета на продукта, като съдържание. Потребителят би очаквал продуктът, именуван като домашен да съдържа съставките на такъв. Противно на приетото в оспореното решение нито е обичайно, нито е толкова достъпно, потребителите да използват яйчен прах при приготвяне на домашна храна вкъщи. Такъв продукт не се предлага свободно в магазинната мрежа и няма практика за използването му в домашни условия. Поради изложеното, като е именуван един продукт като домашен, дори и да предполага, че не е изготвен в домашни условия, потребителят има очакване, същият да бъде приготвен със съставките, с които би бил приготвен в домашни условия, още повече предвид изобразеното на етикета на продукта яйце, а не яйчен прах. Не би могло да се приеме и че наименованието на процесния продукт не създава предимство за производителя му пред производителите на други майонези, които не са именувани "домашни", но съдържат същите съставки. Не може да се очаква от потребителя, че пазарувайки в магазинната мрежа, би се запознал със съставките на всички сходни продукти и би установил еднаквия им състав, но въпреки това би избрал точно продукта, носещ означението "домашен" или пък информирано, би избрал друг продукт по някакви различни съображения. Следователно, наименованието на процесния продукт като домашен, при положение, че нито е изготвен в домашни условия, нито е приготвен по домашна рецепта, въвежда в заблуждение потребителите относно съществени качества на продукта и представлява форма на нелоялна конкуренция, забранена от нормата на чл. 31 ЗЗК. Като е стигнал до друг извод, тричленният състав е постановил неправилно решение в тази част, което следва да бъде отменено, както и в частта на разноските и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отменено Решение № 571 от 29.05.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1099/2017 г., в частта му, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК и да бъде установено извършването от "Олинеза Премиум" ООД, гр. Костинброд на нарушение по чл. 31 ЗЗК. В тази връзка в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 2 ЗЗК следва да се постанови да се прекрати нарушението по чл. 31 ЗЗК и да се върне делото като преписка на КЗК за налагане на санкция в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. С оглед изхода на спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по списъци в размер на 9 890, 00 лв. за първоинстанционното производство и в размер на 3 860, 00 лв. за касационното производство. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия