Решение № 10793 от 5.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3222/2017 г.

Решение № 10793 от 5.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3222/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Л. Б. ЕООД енд Ко" КД срещу решение № 8355 от 27.12.2016 г. по адм. д. № 5828/2016 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу заповед № 303/31.03.2016 г. на председателя на Комисия за защита на потребителите, с която се забранява на дружеството да прилага нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да извършва действия, които противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени, в нарушение на чл. 68в във връзка с чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, изразяващи се в следното: при провеждане на играта "Спечели безплатно пазаруване в "Лидл", търговецът да приема вместо предназначените за това талони (поради липсата им), издадените за продажбите касови бележки. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Неправилно съдът приел, че поставеното допълнително условие, за участие във втория ден (22.10.2015) от томболата, а именно - предаването на касовите бележки, като заместител на липсващите талони, би затруднило упражняването на правото на рекламация на някои от закупените от ЛИДЛ стоки. Административният орган установил, че събраните касови бележки се съхраняват от търговеца и е изготвен регистър, в който са индивидуализирани съответните потребители, предоставили касовите бележки, което е известно и на потребителите, тъй като всеки от тях е потърсен и му е предоставен индивидуален код за участие в томболата. Съдът допуснал, че Лидл е бил добросъвестен при действията си за справяне със ситуацията, но избраният от него метод не е професионален, следователно приложил неправилно материалния закон, приемайки, че търговецът е осъществил нелоялна търговска практика, независимо, че е действал добросъвестно. Не е съгласен с извода за липса на професионална компетентност от страна на Лидл при справяне с възникналата ситуация. Търговецът действал по единствения възможен начин, изразходвал ресурси, за да събере касовите бележки, да ги регистрира, да се свърже с потребителите и да им предостави код за играта и не допуснал нито един от тях да не получи възможност да спечели някоя от наградите. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че не може да се остави на евентуалната добронамереност на търговците, дали ще приемат или не рекламация на потребителите. Твърдението, че дружеството е съхранявало тези касови бележки при тях и КЗП е установила този факт не може по безспорен начин да докаже, че при евентуално искане за предявяване на рекламация на потребител, който не притежава касова бележка, която е във владение на търговеца, търговецът ще приеме рекламацията. Рекламация може да се предяви в рамките на две години и евентуално, даже към настоящия момент да няма практика, потребител, който не притежава касова бележка, предявил рекламация да не е била приета, с оглед момента на задържане на касовите бележки има още приблизително 5 месечен срок за предявяване на рекламация от страна на потребители, които са оставили касовите си бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Видно от протокол № 05/25.02.2016 г., на основание чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 1 ЗЗП от КЗК е прието за установено, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика, тъй като действията на "Л. Б. ЕООД енд Ко"КД противоречат на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променят или е възможно да променят съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засягат или към когото са насочени - създадената от дружеството организация за провеждане на едва стартиралата игра е довела до липса на талони, при което потребителите са насочвани да пускат касовите си бележки в урна, Съдът е приел, че поставянето на допълнително условие за участие в томболата, за което потребителите разбират едва в търговския обект - да предадат в държане на търговеца касовите си бележки, които са необходими съгласно чл. 125, ал. 4, т. 1 от ЗЗП за упражняване на правото на рекламация, безспорно би затруднило евентуалното упражняване на това право, като би го поставило в зависимост от добросъвестността на търговеца да признае и върне същата, т. е. е възможно да промени съществено икономическото му поведение. До тази ситуация се е стигнало в резултат на недостатъчно осигурени талони за първите два дни от играта, като в тази връзка може да се направи извода за липса на професионалност при организирането на томболата, което е довело /напр. у подалия сигнала потребител/ и до поставяне под съмнение добросъвестността на търговеца предвид конкретните предприети мерки за преодоляване на последиците от липсата на талони. Въпреки субективното намерение на физическите лица, организирали томболата от името и за сметка на търговеца да преодолеят липсата на талони за томболата в конкретния момент, в случая е от значение обективния факт на предаването на касовите бележки от значителен кръг потребители, за които при необходимост от предявяване на рекламация се създават допълнителни трудности. Т. е. избрания начин за преодоляване на липсата на талони не е удачен и професионален, дори да се приеме, че търговецът е бил добросъвестен в този момент. Съдът е приел, че административният орган правилно е приел, че дружеството е приложило нелоялна търговска практика. Решението е правилно. Съгласно чл. 68 г, ал. 1 от ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Правилно е прието от административния съд, че посочената търговска практика противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена. Съгласно § 13 от ДР на ЗЗП, т. 28 "добросъвестност и професионална компетентност" е степента на специални познания, умения и грижи, които може да се очаква да бъдат притежавани и проявени от търговеца спрямо потребителя съгласно почтените пазарни практики и/или принципа за добросъвестност в сферата на дейност, упражнявана от търговеца. От извършената проверка и събраните документи и доказателства е установено по безспорен начин, че в началото на обявения от организатора срок на провеждане на игра-томбола "Спечели безплатно пазаруване с LIDL", част от потребителите не са могли да получат обещаните талони за участие, т. к. в магазин LIDL, гр. С., ул. Т'Д. П." № 30 те са изчерпани още на 21.10.2015 г. Създадената от дружеството организация за провеждане на едва стартиралата игра с липса на талони, като потребителите са насочвани да пускат касовите си бележки в урна, противоречи на изискването за професионална компетентност и е възможно съществено да промени икономическото поведение на потребителите. Желанието за участие и възможността за спечелване на обещаните награди, провокират потребителите да се включат в играта, дори и при липса на отпечатани талони, като предоставят на организатора касовите си бележки с написани на гърба три имена и телефон за контакт. Добре информираният среден потребител е привлечен от организираната игра, като не му е дадена възможност да прецени разумно ситуацията -веднага след заплащане и получаване на касовата бележка е поставен в условията за да участва в рекламираната томбола, да предостави бележката отново на търговеца. Рекламната кампания, съпътстваща промоцията, е засегнала голям брой потребители, като същата е повлияла сериозно на тяхното икономическо поведение, имайки предвид елемента "възможност за спечелване на награда". Правилно съдът и административният орган са приели, че е налице възможност за съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, което съгласно § 13, т. 25 от ДР на ЗЗП е използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе информирано решение, което води до вземане на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика. Ако потребителя е знаел предварително, че няма да получи талон, а ще трябва остави касовата бележка да закупените стоки, което не съответства на условията на играта, напълно основателно е възможно да не вземе решение за закупване на стоки над 15 лв. и участие в играта. Съдът правилно е стигнал до заключението, че поставянето на допълнително условие за участие в томболата, за което потребителите разбират едва в търговския обект - да предадат в държане на търговеца касовите си бележки, които са необходими съгласно чл. 125, ал. 4, т. 1 от ЗЗП за упражняване на правото на рекламация, което би затруднило евентуалното упражняване на това право, би го поставило в зависимост от добросъвестността на търговеца да признае и върне същата, т. е. е възможно да промени съществено икономическото му поведение. Въпреки субективното намерение на физическите лица организирали томболата от името и за сметка на търговеца да преодолеят липсата на талони за томболата в конкретния момент, в случая е от значение обективния факт на предаването на касовите бележки от значителен кръг потребители, за които при необходимост от предявяване на рекламация се създават допълнителни трудности, т. е. избрания начин за преодоляване на липсата на талони не е удачен и професионален. Като има предвид изложените мотиви ина основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение