Решение № 13830 от 18.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2009 г.

Решение № 13830 от 18.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5004/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Дрегер Сейфти България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя А. П. П. срещу Решение № 149 от 19.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-21/2009 г., с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено Решение № 146/12.12.2008 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "Доставка на изолираща маска за еднократна употреба - 1630 бр.", с решение № 172 от 1.10.2008 г. на възложителя и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане и оценка на офертите от страна на комисията, с указания да се извърши класиране съобразно мотивите на решението. В жалбата се излага, че решението е постановено при съществено нарушение на административно процесуалните правила, като КЗК не е събрала всички доказателства за изясняване на фактите по преписката и не е допуснала назначаване на експертиза за тяхното установяване. Също така твърди, че КЗК е тълкувала превратно и неправилно събраните доказателства относно предложения от него предмет на поръчката, както и съответствието му с изискванията на възложителя. Излага, че решението на КЗК противоречи на материалния закон и несъответства с целта на ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение и се постанови решение, с което се отхвърли жалбата срещу решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията чрез пълномощника си юрисконсулт Дойчинов оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение в писмени бележки. Моли, да бъде оставено в сила решението и се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Национална компания "Железопътна инфраструктура", гр. София чрез писмено становище и процесуален представител старши юрисконсулт Елена Донкова се оспорва жалбата като неоснователна и се излагат подробни доводи за правилност на обжалваното решение, поради това, че жалбоподателят не е отговарял на изискванията на възложителя и неправилно е допуснат до класиране в процедурата. Моли, да се потвърди обжалваното решение. Ответникът - "Рубитерм" ООД, гр. Костинброд, чрез управителя Б. А. с писмено становище и чрез процесуалния представител адв. Хайтов оспорва жалбата като неоснователна и се излагат доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените по делото разноски. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С Решение № 149 от 19.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-21/2009 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено решение № 146/12.12.2008 г. на генералния директор на Национална компания "Железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане обществена поръчка с предмет: "Доставка на изолираща маска за еднократна употреба - 1630 бр.", с Решение № 172 от 1.10.2008 г. на възложителя и е върната процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане и оценка на офертите от страна на комисията, с указания да се извърши класиране съобразно мотивите на решението. КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от комисията по провеждане на процедурата, поради това, че е допуснала до етапа на отваряне на ценовите предложения участника - "Дрегер Сейфти България" ЕООД, въпреки че неговата оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя по отношение изискването - предлаганите за доставка предпазни маски следва да бъдат с продължителност на действие - 30 минути и да защитават от отровни газове, в това число въглеродни окиси, цианиди, сажди, аерозоли, пушек и други токсични вещества, както и да отговарят на EN 403:1993 и да имат одобрение от Главна дирекция "Пожарна безопасност и спасяване" и от оторизирани медицински органи. Приела е, че класираното на първо място дружество е предложило предпазна маска "PARAT C", чието предпазно действие е повече от 15 мин., но не е налице документ, който да доказва, че маската има предпазно действие, което да е съобразено с изискванията на възложителя от поне 30 минути. КЗК е приела, че от представеното експертно заключение от МВР, Дирекция "НСПАБ" се установя, че предложената предпазна маска "PARAT C" съответства на изискванията на EN 403:1993, но няма техническите характеристики изискани от възложителя за продължителност на предпазното действие, както и че в представения каталог от дружеството е записано, че маската има продължителност на защитно действие повече от 15 мин., но без данни за защита над 30 мин. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя против решението на КЗК. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила, че с Решение № 172 от 01.10.2008 г. на генералния директор на НК "ЖИ" е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, като избраният критерий за оценка на офертите е "най-ниска предложена цена". С обявлението Раздел III. 2.1. са определени изискуемите документи и информация, които участниците следва да представят при подаване на офертата, а в т. III. 2.2 и т. III. 2.3. възложителят е изискал документи и информация, доказващи икономически, финансови и технически възможности на участниците, както и че участниците следва да представят Декларация за съответствие на обекта на поръчката, съгласно Техническата спецификация - Приложение № 1, в която е поставено изискване към участниците в процедурата, предлаганите от тях защитни маски да бъдат с продължителност на действие - 30 минути и да защитават от отровни газове, в това число въглеродни окиси, цианиди, сажди, аерозоли, пушек и други токсични вещества. Също така е записано, че маските трябва да отговарят на EN 403:1993 и да имат одобрение от Главна Дирекция "Пожарна безопасност и спасяване" и от оторизирани медицински органи, като участниците следва да представят и Декларация за съответствие относно горепосочените обстоятелства. С Документацията за участие са изброени документите, които всяка оферта следва да съдържа, както и изискването участниците да представят - Декларация за съответствие на обекта на поръчката, съгласно Техническата спецификация - Приложение № 1. Жалбоподателят на основание чл. 29 от ЗОП с писмо-факс вх. № 47-1756/30.10.2008 г. е отправил запитване до възложителя относно изискването "защитната маска да е с продължителност на действие 30 минути. . . ", на което е отговорено от възложителя, че участниците следва да представят: протокол, сертификат или друг документ, издаден от компетентен орган доказващ, че при направеното изпитване на защитната маска за еднократна употреба времето за пробив е поне 30 минути, поради спецификата на дейността на Компанията и опасността от отделяне на голямо количество токсични вещества при евентуално обгазяване. За участие в процедурата оферти са подали "Рубитерм" ООД и "Дрегер Сейфти България" ЕООД. Със Заповед № 2050/25.11.2008 г. на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. За дейността на комисията са съставени протоколи № 1/25.11.2008 г. и протокол № 2/5.12.2008 г. При провеждане на заседанието на 25.11.2008 г. комисията отворила офертите и проверила съответствието им с предварително обявените от възложителя условия, като е констатирала, че офертите и на двамата участници в процедурата отговарят на предварително обявените изисквания на възложителя, поради което ги е допуснала до участие в следващия етап от процедурата. За извършената проверка за съответствие е съставена анкетна карта № 1, неразделна част от протокола. По протокол от 5.12.2008 г. комисията е продължила дейността си, като е отворила и ценовите предложения на участниците, след което е извършено класиране, като на първо място е определен "Дрегер Сейфти България" ЕООД, а на второ място - "Рубитерм" ООД. С Решение № 146/12.12.2008 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен за изпълнител на поръчката "Дрегер Сейфти България" ЕООД. От фактическа страна се установява, че жалбоподателят с офертата си е представил каталог относно техническите характеристики на предлаганата предпазна маска, като в него е записано, че маската има продължителност на защитно действие - повече от 15 мин., както и е представена Декларация за съответствие с предмета на поръчката, като е декларирано, че предлаганите маски съответстват на изискванията на Техническата спецификация. С офертата е приложено и експертно заключение от МВР, Дирекция "НСПАБ" от което е видно, че предпазната маска "PARAT C" съответства на изискванията на EN 403:1993. В офертата се съдържат и протоколи за изпитване на маската и санитарно разрешително, като в тези документи не е описана продължителността на предпазното действие. При тези фактически установявания КЗК правилно е приела, че представената от жалбоподателя оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия относно изискването - предпазните маски да бъдат с продължителност на действие - 30 минути и да защитават от отровни газове, в това число въглеродни окиси, цианиди, сажди, аерозоли, пушек и други токсични вещества, а е предложило предпазна маска "PARAT C", чието предпазно действие е повече от 15 мин., но никъде в офертата не присъства документ, който да доказва, че маската има предпазно действие, което да е съобразено с изискванията на възложителя. Освен това е представен каталог за защитната маска, в който е записано, че маската има продължителност на защитно действие повече от 15 мин, което обуславя извод за гарантирана защита само за 15 мин., но не и за 30 мин. Констатациите и изводите на КЗК за допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП са правилни. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не са съобразени доказателствата по преписката и че предложената с офертата защитна маска съответства на изискванията на възложителя. В тази връзка жалбоподателят е искал да докаже това съответствие в производството пред КЗК, както и пред настоящата инстанция с допускане на експертиза, с която обаче не могат да се установява съответствие при определени от възложителя изисквания и задължение за представяне на точно определени документи, с които да се установява техническото съответствие на предлаганата защитна маска, както и при съобразяване на дадените разяснения по запитването с писмо - факс вх. № 47-1756/30.10.2008 г. по реда на чл. 29 от ЗОП. Преценката за съответствие на офертата с предварително определените условия се прави от комисията по провеждане на процедурата по реда на чл. 68, ал. 6 от ЗОП, в която проверка при констатирано несъответствие по реда на чл. 69, ал. 1 от ЗОП, комисията следва да предложи нередовният участник за отстраняване от процедурата. Липсата на съответствие между предложената с офертата предпазна маска по определените от възложителя показатели и доказани по определения от него начин и определената по техническа спецификация предпазна маска от възложителя, обуславя нередовност на офертата и несъответствието й с изискванията на възложителя. Допускането на участник с нередовна оферта в следващ етап за оценка и класиране в обществената поръчка, съставлява нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, което в настоящият случай е съществено, предвид класирането и определянето за изпълнител на нередовния участник в процедурата. КЗК правилно е констатирала нарушението, което и не се оспорва от възложителя, който своевременно не е установил несъответствието преди постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на КЗК, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер по 150 лева, които жалбоподателят, следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията. Жалбоподателят следва да бъде осъден и да заплати в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения направените разноски по делото за тази инстанция от ответника "Рубиком" ООД, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 2 000,00 лева Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,