Решение № 5896 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2021 г.

Решение № 5896 от 17.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2952/2021 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на "Елфор" ООД, със седалище в гр. С., подадена чрез пълномощник адв. С. Р.. Жалбата е срещу решение № 121 от 04.02.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-864/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на "Елфор" ООД срещу решение № 55/17.11.2020 г. на членове на управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи (СМР) по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи от електроразпределителната мрежа СрН и НН, собственост на "Електроразпределение Север" АД, по обособени позиции на територията на Област С., Област Т., Област В. Т. и Област Г.", в частта по трета обособена позиция. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение, отмяна на решение № 55/17.11.2020 г. на "Електроразпределение Север" АД и да бъде указано на възложителя да прекрати обществената поръчка. Претендират се и разноски. Ответникът по касационната жалба – "Електроразпределение Север" АД, с представен писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът- "Вемат" ЕООД, чрез адвокат П. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от обжалване решението на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Елфор" ООД срещу решение № 55/17.11.2020 г. на членове на управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи (СМР) по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи от електроразпределителната мрежа СрН и НН, собственост на "Електроразпределение Север" АД, по обособени позиции на територията на Област С., Област Т., Област В. Т. и Област Г.", в частта по трета обособена позиция. С обжалваното решение е оставена без уважение жалбата на "Елфор" ООД. За да стигне до този извод, КЗК е приела, че обжалваната обществена поръчка е такава по чл. 18, ал. 1, т. 4 – договаряне с предварителна покана за участие. Процедурата е двуетапна, като първи етап се състои в подаване на заявление за участие и провеждане на предварителен подбор на кандидатите, а през втория етап се подават оферти от допуснатите кандидати и се провеждане на договаряне с участниците. Възложителят отправя покана за подаване на оферти и участие в договарянето до всички кандидати, които са подали заявление за участие и които отговарят на критериите за подбор. Първият етап в настоящата процедура е приключил с постановяването на Решение № 55/16.09.2020 г. на възложителя, с което са обявени кандидатите, които ще бъдат поканени да представят първоначални оферти, съответно да участват в договарянето. Възложителят е обективирал волята си поканата за представяне на оферти да се изпрати до избраните кандидати в 3-дневен срок, определен по реда на чл. 55, ал. 2, т. 1 от ППЗОП. Посочено е, че предмет на спора в настоящото производство е вторият етап от двуетапната процедура, проведена от възложителя, по която с Решение № 55- Б/17.11.2020 г. е определен изпълнител на обществената поръчка, за всяка от обособените позиции. КЗК е приела още, че от данните по преписката е видно, че отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата няма пряка връзка с връчването на поканата. Напротив, участникът е подал своята оферта в определения от комисията срок, но при отварянето й помощният орган е констатирал, че ценовото му предложение не е в отделен запечатан плик "Предлагана ценови параметри", а е поставено в общ плик заедно с техническото предложение, опис на документите и анализи на единичните цени за отделните видове дейности, съдържащи се в офертата, в разрез с изискванията на възложителя, посочени в документацията. Подробните мотиви са посочени в Протокол № 3/30.10.2020 г. (т. 5. 2. от установените факти), които възложителят е приел в обжалвания акт – Решение № 55- Б/17.11.2020 г. Относно твърденията на жалбоподателя, че определеното в поканата лице не отговаря на изискванията на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, както и за допуснато нарушение при назначаване на членовете на комисията, КЗК е счела, че в случая не е налице делегиране на правомощия по смисъла на чл. 7 от ЗОП, доколкото всички действия, свързани с организирането и възлагането на обществената поръчка са извършени от възложителя, а г-жа М. е посочено лице за контакт, тъй като тя е председател на комисията на възложителя и съгласно чл. 103, ал. 1 от ЗОП е лицето, което получава документите, които кандидатите в процедурата изпращат до възложителя. "Електроразпределение Север" АД е секторен възложител, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП. КЗК е приела факта, който е изложен в становището на възложителя, че включването на посочените от жалбоподателя членове в състава на комисията, които са служители на "ЕНЕРГО-ПРО В." ЕАД е обусловено от сключен Договор за услуги/04.03.2010 г. между "ЕНЕРГО-ПРО В." ЕАД и "Електроразпределение Север" АД, свързани предприятия по смисъла на § 2, т. 44 от ДР на ЗОП. В горепосочения договор е уговорено, че служителите на "ЕНЕРГО-ПРО В." ЕАД участват в процеса на провеждане на обществени поръчки по реда на ЗОП от името и за сметка на възложителя по настоящата преписка. В случая наличието на такъв договор изключва необходимостта от нарочно сключване на отделни договори с конкретните служители. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователен е доводът на касатора за незаконосъобразно назначаване и състав на комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите. Според разпоредбата на чл. 103, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, възложителят на обществена поръчка назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите. В тази връзка, настоящата инстанция следва да посочи, че назначаването на тази комисия не е акт за делегация на правомощия на възложителя, предвид помощния характер на самата комисия, естеството на правомощията й, които при това са регламентирани като нейните собствени такива. На следващо място, назначаването на комисията е уредено в ЗОП като действие, последващо откриването на процедурата и нейното оповестяване (преди което следва да е извършена делегацията по чл. 7 от ЗОП), а това е и логично предвид естеството на дейността, която законът възлага на тази комисия - да извърши подбор на кандидатите и участниците, да разглежда и оцени офертите, което времево не може да предхожда самото откриване на процедурата. В този смисъл законосъобразно е решението на възложителя за назначаване на комисията по чл. 103 от ЗОП да следва във времето решението за откриване на процесната процедура по ЗОП. Нещо повече, комисията се назначава дори след изтичане на срока за депозиране на заявления за участие от кандидатите, доколкото без яснота за конкретните кандидати, не е възможно членовете на комисията да декларират липса или наличие на конфликт на интереси с тях. Законодателят е формулирал две изисквания към членовете от състава на тази комисия: първото изискване е за техния нечетен брой, което е необходимо за формиране на мнозинство при взимане на решение. Следващото императивно условие на закона е членовете на този помощен орган на възложителя да не са в конфликт на интереси с кандидатите или участниците в конкретната процедура. Други изисквания към персоналния състав и броя на членовете на комисията законът не съдържа. Такива допълнителни ограничения по отношение на персоналния състав на комисията по чл. 103 от ЗОП не съдържа и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Напротив, в нормата на чл. 51, ал. 1 от ППЗОП е предвидено, че със заповедта по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възложителят определя поименния състав на комисията и лицето, определено за председател, като изрично ал. 2 дава възможност членове на помощния орган, какъвто несъмнено е комисията, да могат да бъдат и външни лица. Неоснователен е доводът на касатора, че КЗК неправилно е приела, че не е налице нарушение при определяне на лице, което да организира обществената поръчка. Както вече посочено по-горе, в случая възложителят не е делегирал права по реда на чл. 7 от ЗОП. Тази разпоредба урежда възможността възложителят да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки, като му делегира тези свои права. Процесната поръчка обаче е организирана и възложена от самия възложител. Решение № 55/04.06.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на СМР по изграждане и ремонт на съоръжения и елементи от електроразпределителната мрежа СрН и НН собственост на Електроразпределение Север АД по обособени позиции на територията на: Област С., Област Т., Област В. Т. и Област Г." е взето от законните представители на възложителя "Електроразпределение Север" АД. Сочената от касатора като лице, на което са делегирани по реда на чл. 7 от ЗОП права И. М. не е участвала на етапа организиране и откриване на самата поръчка. Същата е определена за председател на Комисията по чл. 103 от ЗОП след откриване на процедурата и отправянето на покани за участие до участниците и получаването им. М. е посочена единствено и като лице за контакт на служебния й адрес, но това е технически въпрос относно адресиране на плика с офертата, което няма нищо общо с делегация на провеждане на поръчката по чл. 7 от ЗОП. Това техническо действие не легитимира същата като възложител или лице, на което възложителят е делегирал права по чл. 7 от ЗОП. Видно е, че възложителят е "Електроразпределение Север" АД, което в конкретния случай се представлява от двама от тримата му членовете на УС съвместно. Неоснователен е доводът на касатора за допуснати нарушения от страна на възложителя при определяне на комисията, тъй като в нея са участвали служители на "ЕНЕРГО-ПРО В." ЕАД, с които възложителя не е сключил отделни договори. Според разпоредбата на чл. 103, ал. 1, възложителят назначава комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог. Комисията се състои от нечетен брой членове. А според ал. 2, по отношение на членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. Видно от данните по делото, със заповед –Зап - EDN-1713/17.07.2020 г. възложителят е назначил комисия в състав: Председател на комисията: 1. И. М. – Специалист Доставки, Дирекция Доставки и членове на комисията: 2. П. М. – Управител РОЦ Г. О. и Г.; 3. Х. Х. – Управител РОЦ Д. и С.; 4. Й. Й. – Отговорник "Инвестиции и планиране", Дирекция "РМС"; 5. М. Г. – Н-к отдел "Вътрешен и технически контрол", Дирекция Вътрешен одит; 6. Е. Г. – Експерт Доставки, Дирекция Доставки; 7. Д. К. – Юрисконсулт, Дирекция Правна. Заповедта за назначаване на комисията съдържа посочените в чл. 51, ал. 1 от ППЗОП реквизити, като в заповедта са изрично посочени и задачите на комисията, а именно да извърши подбор на кандидатите, да подпише и изпрати покани за предоставяне на първоначални оферти до участниците допуснати след предварителен подбор, да извърши разглеждане и оценка на офертите, да проведе договаряне с поканените участници, както и да извършва всякакви други действия посочени в ЗОП и ППЗОП. Видно от данните по делото, членовете на комисията са представили на възложителя декларации съгласно чл. 103, ал. 2 от ЗОП. Относно определянето състава на комисията следва да бъде посочено още, че според разпоредбата на чл. 51, ал. 2 от ППЗОП, членове на комисията могат да са и външни лица. А според ал. 3, в случаите по ал. 2 възложителят сключва писмен договор с всяко от лицата, привлечени като председател или членове на комисията. Настоящата инстанция счита, че неспазването на чл. 51, ал. 3 от ППЗОП от страна на възложител, води до ангажиране на неговата административнонаказателна отговорност, но не води до незаконосъобразност на решението за предварителен подбор или на това за определяне на изпълнител, или на действията на назначената по процедурата комисия, и не е основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. В тази връзка, неоснователен е доводът на касатора, че обществената поръчка следва да се прекрати на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП заради допуснатите нарушения при провеждане на процедурата по обществената поръчка, които не могат да бъдат отстранени без това да промени условията, при която е обявена процедурата. Този довод е бил изложен и пред КЗК, която правилно е приела, че за да са налице предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, е необходимо не само да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, но и констатираното нарушение следва да е съществено, т. е. да е довело до неотстранимо опорочаване на процедурата, което да обуславя необходимостта за нейното прекратяване. След като КЗК не е констатирала твърдените от жалбоподателя нарушения на законовите изисквания и забрани от страна на комисията, то не е налице законовата хипотеза на т. 5 от чл. 110, ал. 1 от ЗОП. Комисията е спазила разпоредбите на ЗОП и подзаконовите изисквания към самото провеждане на процедурата. Приложила е точно и еднакво по отношение на отделните участници правилата и условията, определени при откриването на процедурата. С оглед на тези доводи и в рамките на осъществявания контрол, настоящият състав приема, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника - "Електроразпределение Север" АД, искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Елфор" ООД следва да бъде осъден да заплати на "Електроразпределение Север" АД сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Заинтересованата страна "Вемат" ЕООД е заявила искане за присъждане на разноски по делото в размер на 15000 лв – платен адвокатски хонорар в този размер за процесуалния представител адв. П.. Във връзка с това искане касационният жалбоподател е заявил възражение за прекомерност. С оглед фактическата и правна сложност на спора, както и с оглед обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият състав прецени като основателно възражението за прекомерност, поради което счете, че претенцията за заплащане на адвокатски хонорар следва да бъде уважена в размер на 5000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение