Решение № 348 от 12.1.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/ чрез процесуалния представител юрисконсулт И. Зарева, срещу решение 31/13.04.2022 г., постановено по адм. дело 10/2022 г. по описа на Административен съд Видин. По съображения за неправилност на оспореното решение като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон се претендира неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което предявената пред административния съд жалба срещу оспорения акт, издаден от горния административен орган, да бъде отхвърлена, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът община Бойница чрез процесуалния представител адвокат Х. Василева, в писмен отговор и в постъпила по делото на 26.10.2022 г. молба, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, приема, че касационната жалба като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок е допустима, а разгледана по същество неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на община Бойница срещу решение за налагане на финансова корекция 01-0800/3484#4/19.11.2021 г., издадено от заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което на горната община е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на финансовата помощ в размер на 1 254 068.88 лв с ДДС, изплатена за възстановяване на разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация на улици в с. Бойница и с. Раброво, общ. Бойница и избран изпълнител Т. Тодоров ООД, [ЕИК] за изпълнение на одобрен проект по договор 05/322/00639 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, сключен между ДФЗ РА и община Бойница с УРН 385514. Пред административния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт, при което, в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства, първостепенният съд приема за установена следната, относима към правния спор, фактическа обстановка, по отношение на която не се спори между страните, а именно: На 22.07.2011 г. между ДФЗ и община Бойница е сключен договор 05/322/00639 за финансова помощ по мярка 322 Обновяване и развитие на населените места от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. В изпълнение на този договор, с решение на кмета на община Бойница от 13.12.2012 г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка открит конкурс по реда на Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП, отм., ДВ, бр. 17 от 28.02.2012 г., в сила от 26.02.2012 г./ с предмет: Рехабилитация на улици в с. Бойница и с Раброво, общ. Бойница , за което на същата датата е публикувано обявление на интернет страницата на Агенцията за обществени поръчки. Според т. III.2.3. от обявлението, възложителят въвежда минимално изискване относно техническите възможности за минимум три договора за изграждане/ремонт на пътища/улици, изпълнени през последните пет години, за доказване съответствието с което, участниците следва да представят списък на договорите за строителство, изпълнени през последните 5 години 2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г. За изпълнител на обществената поръчка, с когото е подписан и договор 20/13.07.2012 г. за нейното възлагане, е определен класираният на първо място участник Т. Тодоров ООД. Договорът за обществената поръчка е изпълнен със забавяне от 29 месеца, като действието му приключва на 31.07.2014 г. след извършено окончателно плащане по него на 12.06.2014 г. Във връзка с възлагането на обществената поръчка с гореописания предмет и окончателен доклад на Европейската комисия за извършен одит за периода от 16.10.2013 г. 30.06.2015 г., с писмо изх. 01-0800/3484/26.11.2020 г. ДФЗ открива производство за налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /понастоящем-Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./, а в последствие заместник изпълнителният директор на ДФЗ издава и атакуваното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция. Според изложените от административния орган мотиви, при възлагането на процесната обществена поръчка община Бойница в качеството й на възложител е допуснала нарушение на разпоредбата на чл. 3, ал. 1 НВМОП, според която малките обществени поръчки се възлагат в съответствие с принципите по чл. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП, отм., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ чрез открит конкурс или договаряне с покана, съответно на чл. 2 ЗОП /отм./, както и на чл. 2 от Директива 2004/18/ЕС. Поради това според административния орган с въведеното от възложителя изискване да се представи списък на строителните договори, изпълнени през последните пет години 2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 година, възложителят е ограничил от участие лица, които биха могли да докажат наличие на изпълнени строителни договори за 2011 г., предвид което заложеното изискване е дискриминационно и би могло да окаже възпиращ ефект по отношение на потенциални участници в търга да подадат оферти, съответно да допринесе за по-благоприятни условия за определени кандидати. Съгласно мотивите на органа от атакуваното решение, констатираното нарушение представлява нередност по т. 9 Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, включително критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което според органа е предвиден процентен показател на финансова корекция в размер на 25 %. При тази фактическа установеност, с обжалваното решение оспореният акт за налагане на финансова корекция е отменен като незаконосъобразен и ДФЗ е осъден да заплати на община Бойница разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 7 200 лв. За да постанови този резултат, административният съд приема, че актът е издаден от компетентен орган, в установената от закона писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същият е немотивиран по отношение на определения от органа размер на финансовата корекция, изобщо не е налице нередност и актът е издаден след изтичане на четиригодишния давностен срок, предвиден в чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности /Регламент /ЕО/ 2988/95/. Така постановеното решение съдебният състав счита за валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касатора отменителни основания, налагащи отмяната на атакувания съдебен акт. При безспорната установеност по делото, че процесната финансова корекция е наложена от ДФЗ във връзка с твърдени нарушения при възлагането на обществена поръчка с предмет Рехабилитация на улици в с. Бойница и с. Раброво, общ. Бойница , сключеният договор 20/13.07.2012 г. за възлагането, на която е приключил действието си на 31.07.2014 г., обосновани и законосъобразни са изводите на административния съд, че финансовата корекция е наложена след изтичане на погасителната давност по чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95. Съгласно ал. 1 на посочената разпоредба срокът за давност е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, § 1 е извършена, а според чл. 3, § 1, ал. 2 от същия регламент в случай на продължаваща или повторно извършена нередност срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ от 21.12.2011 г. по дело С-465/2010 г., когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на продължаваща нередност по смисъла на чл. 3, ал. 1, ал. 2 от Регламент /ЕО/ 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на финансовата помощ сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, в който нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. Задължителното тълкуване на СЕС от цитираното заключение по дело С-465/2010 г. е възприето и трайно застъпено в практиката на Върховния административен съд, в която последователно и безпротиворечиво се приема, че при налагане на финансови корекции поради твърдени нарушения на правилата за възлагане на обществените поръчки, началото на четиригодишния давностен срок, от който започва да тече предвидената в чл. 3, § 1, ал. 1 от /ЕО/ 2988/95 погасителна давност, е моментът на приключване на изпълнението на неправомерно сключения договор за възлагане на обществената поръчка /за справка решение 9636/31.10.2022 г. по адм. дело 5209/2022 г., решение 10355/16.11.2022 г. по адм. дело 2831/2022 г., решение 11238/07.12.2022 г. по адм. дело 3504/2022 г., решение 9494/26.10.2022 г. по адм. дело 7506/2022 г., решение 7066/13.07.2022 г. по адм. дело 3506/2022 г., решение 10800/11.07.2019 г. по адм. дело 8520/2018 г., решение 1108/23.01.2020 г. по адм. дело 1814/2019 г. и др./. В разглеждания случай договор 20/13.07.2012 г., сключен между община Бойница и Т. Тодоров ООД за възлагане на обществената поръчка, е приключил действието си на 31.07.2014 г. и от тази дата е започнал да тече предвиденият в Регламент /ЕО/ 2988/95 давностен срок от 4 години, който е изтекъл на 31.07.2018 г. По делото не са налице данни давността да е била прекъсвана преди тази дата, в какъвто смисъл от страна на касатора не са наведени и никакви възражения, предвид което към датата на откриване на производството за налагане на финансовата корекция с писмо изх. 01-0800/3484/26.11.2020 г. на ДФЗ четиригодишният давностен срок за налагане на финансова корекция действително е изтекъл. Налагането на финансова корекция след изтичането на предвидения в чл. 3, § 1 от Регламент /ЕО/ 2988/95 давностен срок влече материалната незаконосъобразност на издаденото от заместник изпълнителния директор на ДФЗ решение за нейното налагане, а оттам и извод за правилност на мотивите на административния съд за незаконосъобразност на акта поради изтекла погасителна давност. Следва да се посочи, че издаването на акта за налагане на финансова корекция след изтичане на четиригодишния давностен срок е самостоятелно и достатъчно основание за неговата отмяна, без при това да е необходимо да се изследва наличието и на други съществени пороци на акта. Само за пълнота съставът намира за необходимо да отбележи, че възприема и останалите мотиви на административния съд, обусловили извода му за незаконосъобразност на процесното решение, които с оглед възможността за това, предвидена в чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, счита за ненужно да възпроизвежда в настоящото решение. Предвид съдържанието на акта правилно е прието от първостепенния съд, че в него не са посочени никакви мотиви относно конкретно определения от органа размер на финансовата корекция. Формулираните от касатора възражения в противоположния смисъл са неоснователни. Изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ е императивно и предполага издаването на мотивирано решение не само по отношение на основанието за налагане на финансовата корекция, но и на нейния размер. Освен това, в несъответствие с чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ в спорното решение за налагане на финансова корекция не се съдържат и никакви мотиви относно представените от община Бойница доказателства и направените от нея възражения във връзка с констатациите на органа за извършени нарушения при възлагането на обществената поръчка. Вярно е, че на стр. 4 от акта след цитиране на представените от общината възражения и доказателства административният орган е посветил три изречения, предназначени според него да обозначат причините, поради които органът не приема направените възражения и представените доказателства, но същите са бланкетни, не сочат конкретни причини за отхвърляне на възраженията и са изцяло неотносими към предоставените с възраженията доказателства. Съвсем отделен е въпросът доколко актът е мотивиран и по отношение на основанието за налагане на финансовата корекция предвид конкретното съдържание на предвиденото в т. III.2.3. от обявлението минимално изискване за изпълнени през последните 5 години минимум три договора и дали в случая изобщо е налице нередност, но при безспорната установеност по делото, че към момента на откриване на производството по налагане на финансовата корекция давностният срок е изтекъл, произнасянето по този въпрос съставът счита за безпредметно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна и при липсата на отменителни основания оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции се явява неоснователно, а претенцията на ответника за присъждане на разноски за касационната инстанция основателна. По аргумент от чл. 78, ал. 5 от Граждански процесуален кодекс във връзка с чл. 144 АПК във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, своевременно заявеното от процесуалния представител на касатора възражение за прекомерност не следва да бъде уважено, тъй като уговореният и заплатен от ответника размер на адвокатското възнаграждение за производството пред касационната инстанция е съобразен с действителната фактическа и правна сложност на делото, и обема на предоставената процесуална защита, а освен това е под минималния размер на адвокатското възнаграждение, определен по реда на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията й преди изм. и доп., ДВ, бр. 88 от 04.11.2022 г. При това ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Бойница сумата от 2 750 лв, представляваща установени по представените по делото договор и платежно нареждане, направени от същата община, разноски за възнаграждението на един адвокат за защита в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,