Решение № 8591 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5984/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от министъра на отбраната на Република България, с адрес гр. София, ул.Дякон Игнатий 3, приподписана от главен експерт А. Малев, юрист с юридическа правоспособност. Жалбоподателят оспорва Решение 413 от 22.04.2021 г. постановено по преписка, вх. КЗК-187/9.03.2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на Интербалканбус ООД със седалище гр. София, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение D3946157/09.02.2021 г. на министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили, в частта по обособени позиции 2, 3 и 4, открита с Решение 116/23.10.2020 г. на възложителя.Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на настоящото решение. В касационната жалба не се посочват никакви конкретни пороци на обжалваното решение, съставляващи касационни основания по смисъла на чл. 209 от АПК, като не е спазено изискването на чл. 212, ал.1, т.4 от АПК,съгласно което точното и мотивирано посочване на конкретни пороци, които съставляват касационни основания. От съдържанието на жалбата може де се изведе твърдението, че КЗК е допуснала нарушение на материалния закон. Счита, че Комисията неправилно е приела, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения относно обстоятелството, дали участникът Автокам България ООД, избран за изпълнител по обособена позиция 1 и обособена позиция 4, а по обособена позиция 3 е класиран на второ място, е доказал съответствие с изискването в т. 8 от Приложение 3 - Предложение за изпълнение на поръчката, като е приложил брошура в която е отразено дейностите по периодична техническа поддръжка на оферираните превозни средства. Счита, че Комисията за защита на конкуренцията е подходила формалистично, като е приела, че в цитираното приложение, участникът е следвало да изброи конкретните дейности по сервизното обслужване. В жалбата се навеждат доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК, предвид обстоятелството, че липсват мотиви на помощния орган на възложителя относно представените от участниците доказателства по изискването, въведено в т 3.1.7 от Техническата спецификация в което следва да се представят изискуемите доказателства за комбинираният/смесен цикъл разход на гориво на оферираните пътнически превозни средства. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В съдебно заседание, касационният жалбоподател министъра на отбраната на Република България се представлява от юрист Малев с юридическа правоспособност, който заявява становище с което поддържа доводите за незаконосъобразност на решението на Комисията по твърденията в нея. Ответната страна Интербалканбус ООД - редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответната страна Автокам България ООД - редовно призован. Представлява се от адв. И. Андреева от Адвокатска колегия София. В съдебно заседание излага становище за незаконосъобразност на оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията по наведените в касационната жалба доводи. Претендира присъждане на направените разноски по делото. Представя писмено становище и списък за разноските, в съответствие с разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложима на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна Булбус Трейд ООД - редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответната страна Булавто България АД - редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответната страна Исубус ООД - редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Ответната страна [фирма] - редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че извода на КЗК за несъответствие на представената оферта на участника Автокам България ООД е обоснован и в съответствие с доказателствата по делото, тъй като по всяка една от обособените позиции 2, 3 и 4, не е извършил описание на дейностите по сервизното обслужване и тяхната периодичност, съобразно изискването на т. 8 от Приложение 3, съставляващо образец на утвърдената документацията. Това правилно е преценено като несъответно на изискването, заложено от възложителя, относно начина на излагане на дължимата в офертата информация и неспазване на утвърдените образци, обуславящо отстраняване на дружеството Автокам България ООД от участие по тези позиции, поради неизпълнение на конкретно поставено от възложителя условие, а именно: оформяне на офертата съгласно приложените към документацията образци по отношение посочване на дейности по сервизното обслужване и тяхната периодичност. По отношение на втория извод на Комисията за защита на конкуренцията, че помощният орган на възложителя не е изпълнила задължението си да изследва представените от участниците Автокам България ООД, Булбус Трейд ООД, Исубус ООД и Булавто България АД, доказващи изпълнението на условието по т. 3.1.7 от техническите спецификация, а именно: максималния комбиниран/смесен разход на гориво, които по своя характер представляват част от предложението за изпълнението на поръчката. Счита за правилни изводите на КЗК, че комисията на възложителя не е извършила дължимата преценка за това, дали представените доказателства са подходящи, с оглед установяване дали същите отговарят на определеното изискване, относимо към изискването за оферта, която да посочи максималния комбиниран/смесен цикъл разход на гориво. На следващо място, излага съображения, че решението на КЗК е обосновано относно констатираното, че в техническото предложение на участника Инжконсулт ЕООД не е представил към офертата си документ за максимален комбиниран/смесен цикъл разход на гориво, и по двете обособени позиции 3 и 4, поради което счита, че липсата на този документ възпрепятства възможността на комисията да установи дали техническото предложение на участника отговаря на поставено изискване. В заключение счита за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, че решението на възложителя по обособени позиции 2, 3 и 4 е незаконосъобразно и правилно е отменено, като преписката е върната на етап ново разглеждане на техническите предложения на Автокам България ООД по обособени позиции 2, 3 и 4, Булбус Трейд ООД по обособена позиция 1, "Булавто България АД по обособени позиции 3 и 4, Исубус ООД по обособена позиция 3 и Инжконсулт ЕООД по обособени позиции 3 и 4. По тези съображения предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на Интербалканбус ООД, срещу Решение D3946157/09.02.2021 г. на министъра на отбраната на Република България, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Придобиване на автобуси за формированията от Въоръжените сили, в частта по обособени позиции 2, 3 и 4, открита с Решение 116/23.10.2020 г. на възложителя. В относимата за настоящото производство част, възраженията са били основно групирани в две направления. По отношение на твърденията касаещи представеното от Автокам България ООД предложение за изпълнение на поръчката, което не съответства на заложеното минимално изискуемо съдържание в Приложение 3 Предложение за изпълнение на поръчката, т. 8, където липсва описание на дейностите по сервизно обслужване и тяхната периодичност, КЗК преценила жалбата за основателна. Приела, че представените от участника предложения по обособени позиции 2, 3 и 4, които са приети от възложителя за съответстващи на изискванията, определени в документацията за участие, неправилно са оценени и Автокам България ООД е класиран на първо място по обособена позиция 1 и обособена позиция 4, а по обособена позиция 3 е класиран на второ място. За да достигне до този извод, Комисията извършила анализ на въведените в раздел III Указания за участие в процедурата, изготвяне и представяне на оферта, като в т. 1 Общи условия за участие в процедурата, подточка 1. 1 е указано, че при подготовка на своите оферти участниците следва да се придържат точно към изискванията на ЗОП, ППЗОП и тези, посочени от възложителя, както са формулирани в решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, обявлението за обществена поръчка, настоящата документация за участие и да бъдат оформени по приложените към документацията образци и съгласно указанията в настоящата документация. В т. 3 Съдържание на офертата, подточка 3. 4, е посочено, че техническо предложение съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие със конкретната спецификация за услугата и изискванията на възложителя - съгласно образец Приложение 3 от настоящата документация. Относно спорното по делото обстоятелство, КЗК е посочила, че в т. 8 от цитирания образец участникът е следвало да декларира, че ще осигури гаранционно (сервизно) обслужване в рамките на предложения гаранционен срок, включващ изискуема периодична поддръжка на автобусите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя/доставчика. В образеца е оставено място на което участникът за да изпълни конкретното поставено условие следвало да опише съответните дейности по сервизното обслужване и тяхната периодичност. По наведените доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя и след преглед на представеното от Автокам България ООД Приложение 3 - Предложение за изпълнение на поръчката по всяка една от спорните обособени позиции 2, 3 и 4, КЗК установила, че участникът не е изпълнил задължението си да опише дейностите и тяхната периодичност, каквото е задължителното условие за изричното им деклариране. Така обосновала решаващ извод, че установеното налага извод за наличие на основание, за отстраняване на дружеството Автокам България ООД от участие по тези позиции, поради неизпълнение на конкретно поставено от възложителя условие. Настоящия съдебен състав приема, че така установеното от Комисията правилно е прието, че в случая техническото предложение на участника Автокам България ООД не отговаря на предварително обявените условия на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, поради което помощният на възложителя е следвало да предложи участника за отстраняване от процедура. В съответствие с чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, а съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществената поръчка. В тази връзка и доколкото във влязлата в сила документация за участие има заложено изискване за деклариране, че ще осигури гаранционно (сервизно) обслужване в рамките на предложения гаранционен срок, включващ изискуема периодична поддръжка на автобусите, която следва да е налице, за да важи гаранционната отговорност на производителя/доставчика за участниците е възникнало задължение за точното изпълнение на конкретно условие за деклариране. Нещо повече, в образец 6 от документацията, възложителят е приложил проект на рамковото споразумение в който подробно са посочени всички условия за неговото изпълнение, като възложителят възлага, а изпълнителят приема условията на това рамково споразумение. В относимата за настоящия случай клауза, посочена в чл. 1, ал.1, т. 3 от Раздел I, Предмет на рамковото споразумение, изрично е въведено условие за изпълнението на гаранционното /сервизното/ в рамките на гаранционния срок, съгласно посоченият в техническото предложение на изпълнителя. Предвид изложеното, липсата на така заложените в документацията необходими и задължителни изисквания за деклариране, които са част от приетите клаузи на рамковото споразумение води до отсъствие на съществен елемент от изпълнение предмета на поръчката. С касационната жалба не се опровергават изводите в обжалваното решение, че Автокам България ООД е изпълнил изискването на възложителя за липсата на основания за отстраняването на дружеството. При наличие на основанието за отстраняване по чл. 107, т. 1 от ЗОП, е безпредметно да се обсъжда останалите доводи за незаконосъобразност на обжалвания пред настоящата инстанция акт по отношение на несъответстващата офертата на Автокам България ООД в частта в която Комисията за защита на конкуренцията е установила допуснато от помощния орган на възложителя, удовлетворяващи условието в т. 3.1.7 от техническата спецификация. По отношение на второто спорно обстоятелство, относимо към законосъобразността на оспореното решение на решаващия орган, с което Комисията за защита на конкуренцията приела за основателни твърденията на жалбоподателя, че е немотивирано и неправилно комисията на възложителя е оценила предложението на Булбус Трейд ООД, класиран на второ място по обособена позиция 2, предложението на Булавто България АД, класиран на първо място по обособена позиция 3 и на второ място по обособена позиция 4, Исубус ООД, класиран на трето място по обособена позиция 3, както и по отношение на техническото предложение на участника Инжкосулт ЕООД, представено по обособена позиция 3 и 4 и съответно класиран на тези обособени позиции с решението на възложителя на четвърто, респ. трето място. В съответствие в т. 3.1.7. от техническата спецификация, възложителят е заложил изискването: максимален комбиниран/смесен цикъл разход на гориво съгласно стандарт WLTP (Worldwide Harmonized Light-Duty Vehicles Test Procedure - Световната хармонизирана процедура за изпитване на леки превозни средства) не следва да надвишава 30 литра на 100 km по обособена позиция 2, съответно 35 литра на 100 km по обособена позиция 3 и 40 литра на 100 km по обособена позиция 4. Установено е, че по процедурата са дадени по реда на чл. 33, ал. 2 от ЗОП разяснения по поставените въпроси. С Разяснение 21-46-54 от 13.11.2020 г., възложителят е пояснил, че стойностите в т. 3.1.7 в техническите спецификации се доказват с документ по т. 7.1.1. от спецификациите, а именно Валиден ЕО сертификат за съответствие, съгласно т. 3. 4 от спецификация. Указано е, че в случай на невъзможност за представяне на такъв документ по независещи от участника причини, последният може да се възползва от условията, предвидени в чл. 52, ал. 3 от ЗОП и да представи доказателства за съответствие с изискванията и критериите, свързани с изпълнението на поръчката, като например: каталози на производителя, тестови резултати от разхода на гориво от тестовия отдел на производителя и др. Изрично е посочено, че възложителят извършва преценка дали представените доказателства са подходящи.