Решение № 12764 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11917/2015 г.

Решение № 12764 от 27.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 11917/2015 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по постъпила касационна жалба от "Пътперфект - Т" ЕАД, гр. Силистра, представлявано от Желязко Димитров Друмев, срещу Решение № 734/17.09.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 479/2015 г. Жалбоподателят твърди допуснати нарушения на материалния закон - касационно основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Излага подробни съображения. Претендира отмяна на Решението на КЗК и постановяване на ново от Съда, с което да се отхвърли оспорването на решението на възложителя. Претендира разноски. От ответника - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), не взема становище. Ответникът - Председателя на УС Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, не заявява становище. Заинтересованата страна - ДЗЗД "ТРП - Силистра", гр. Силистра, представлявано от Димо Петров Мирчев с участници в дружеството: "Пътстроймонтаж" ООД, гр. Силистра, представлявано от управителя Димо Петров Мирчев и "Пътно строителство" АД, гр. Добрич, представлявано от Валентин Зеленченко, в приложено по делото писмено становище и в съдебно заседание, чрез адв. Петьо Славов заявява оспорване на жалбата, претендира потвърждаване на решението на КЗК и присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба по изложените в нея съображения и неправилност на решението на КЗК. Входираната на 29.09.2015 г. в КЗК жалба на "Пътперфект - Т" ЕАД, гр. Силистра е подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факс на датата 23.09.2015 г., поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за основателна, поради следното: В Комисията за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-479/17.08.2015 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № факс ВХР-1353/27.07.2015 г. от ДЗЗД "ТРП - Силистра" срещу Решение № 166/17.07.2015 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северен централен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра, открита с Решение № 86/19.06.2014 г. на възложителя. Видно от наличната по преписката документация, на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и отразените резултати в протоколите от работата на комисията, председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" издава Решение № 223/17.10.2014 г., с което обявява класирането на участниците и определените за изпълнители по обособените позиции. Класиран на първо място и определен за изпълнител по обособена позиция № 5 е участникът "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра, а на второ място е класиран участникът ДЗЗД "ТРП - Силистра". Решение № 223/17.10.2014 г. на възложителя, в частта за обособена позиция № 5 е обжалвано пред КЗК от ДЗЗД "ТРП - Силистра". По жалбата е образувано производство по преписка № КЗК-1167/2014 г., в което от възложителят е направено искане за допускане на предварително изпълнение на решението в обжалваната му част. С Определение № 1451 от 11.11.2014 г., на основание чл. 121б, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, във връзка с чл. 121б, ал. 1 от ЗОП, КЗК е допуснала предварително изпълнение на Решение № 223/17.10.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", в частта за обособена позиция № 5. Определението е обжалвано от ДЗЗД "ТРП - Силистра" пред ВАС, който с Определение № 14629 от 4.12.2014 г. по адм. д. № 14907/2014 г. на ВАС - Четвърто отделение оставя в сила Определение № 1451 от 11.11.2014 г. по преписка № КЗК-1167/2014 г. С Решение № 1486 от 3.12.2014 г. по преписка № КЗК-1167/2014 г. КЗК оставя без уважение подадената от ДЗЗД "ТРП - Силистра" жалба срещу Решение № 223/17.10.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", в частта за обособена позиция № 5. Решението на КЗК е обжалвано пред ВАС, който със свое Решение № 4612 от 24.04.2015 г. по адм. д. № 642/2015 г. по описа на ВАС - Четвърто отделение отменя оспорваното решение на КЗК и вместо него постановява: "Отменя Решение № 223/17.10.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", в частта за обособена позиция № 5 и връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5". В мотивите на решението е посочено, че решението на КЗК, с което е оставено в сила Решение № 223/17.10.2014 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", като неправилно следва да бъде отменено, следва да се постанови решение по същество, с което да се уважи жалбата на касатора срещу горепосоченият акт на възложителя, на когото делото следва да бъде върнато за ново провеждане на процедурата, от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5. По преписката е представен Договор с изх. № РД-38-4/27.02.2015 г. за възлагане на обществена поръчка за "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северен централен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра сключен между Агенция "Пътна инфраструктура" - възложител и "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра. Договорът е сключен на основание чл. 41, във връзка с чл. 74, ал. 1 от ЗОП и въз основа на Решение на УС на АПИ и Решение № 223 от 17.10.2014 г. на председателя на УС на АПИ за определяне на изпълнител. Със Заповед № РД-11-588/1.06.2015 г. председателят на УС на АПИ, на основание чл. 34 от ЗОП, Решение на УС на АПИ, отразено в Протокол № 11252/15 от 29.05.2015 г., във връзка с Решение № 4612/24.04.2015 г., постановено по адм. д. № 642/2015 г. на ВАС, IV отделение и Решение № 86/19.06.2014 г. на председателя на УС на АПИ, нарежда да се възобнови работата на назначената със Заповед № РД-11-894/15.08.2014 г. комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Записано е, че комисията следва да възобнови работата си от етап разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, подали оферта по обособена позиция № 5 ОПУ - Силистра при спазване на разпоредбите на ЗОП и изложените в Решение № 4612/24.04.2015 г., постановено по адм. д. № 642/2015 г. на ВАС, IV отд. мотиви, относно тълкуването и прилагането на закона. Със Заповед № РД-11-736/26.06.2015 г. и Заповед № РД-11-826/14.07.2015 г. на възложителя е удължен срока за работа на комисията. След възобновяването работата на комисията е отразена в Протокол № 1, в който са отразени решенията на помощния орган на възложителя да предложи за отстраняване от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП участникът ДЗЗД "ТРП - Силистра" и да класира на първо място участника "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра. На основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП и въз основа на Протокол № 1 от дейността на комисията, назначена със Заповед № РД-11-894/15.08.2014 г. и в изпълнение на Заповед № РД-11-588/1.06.2015 г., изм. и доп. със Заповед № РД-11-736/26.06.2015 г. и Заповед № РД-11-826/14.07.2015 г. на възложителя, председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" издава Решение № 166/17.07.2015 г., с което обявява класирането на участниците и определеният за изпълнител по обособена позиция № 5. Класиран на първо място и определен за изпълнител е участникът "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра. Участникът ДЗЗД "ТРП - Силистра" е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 73, ал. 2 от ЗОП, във връзка с т. 19, предложение първо от документацията за участие, във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради изложени в решението мотиви. Недоволен от така постановеното решение ДЗЗД "ТРП - Силистра" го обжалва пред КЗК, който постановява атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 734/17.09.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 479/2015 г., с което обявява за нищожно Решение № 166/17.07.2015 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северен централен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра, открита с Решение № 86/19.06.2014 г. на възложителя и възлага на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, разноски в размер на 16200 лв. Настоящата инстанция намира, че Решението на КЗК е неправилно поради противоречие със закона. Не се спори, че при оспорването пред КЗК на първоначалното решение на възложителя за определяне на изпълнител в процедурата - Решение № 223/17.10.2014 г. /в частта за обособена позиция № 5/, на основание чл. 121б, ал. 1 от ЗОП е поискано допускането на предварително изпълнение, което с Определение № 1451 от 11.11.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК - 1167/2014 г. е уважено. Определението на КЗК е потвърдено с Определение № 14629 от 4.12.2014 г. по административно дело № 14907/2014 г. на ВАС - IV отделение. В резултат на допуснатото предварително изпълнение, в съответствие с разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, е сключен договор с изх. № РД-38-4 от 27.02.2015 г. за възлагане на обществената поръчка, в частта по обособена позиция № 5 с определения за изпълнител "Пътперфект - Т" ЕАД град Силистра. Чрез сключване на процесния договор, според решението на КЗК е постигнат целения резултат от провеждането на процедурата по ЗОП. В този смисъл по нататъшното провеждане на процедурата, при евентуално установено нарушение, при издаването на оспорваното в производството решение, се явява безпредметно. По нататък, комисията приема, че при наличието на сключен договор, и извършено уведомяване на ВАС за него, съдът би установил незаконосъобразността на атакуваното решение, а не би върнал преписката за ново разглеждане, както е постановено. Неуведомяването на ВАС за сключения договор е причина за това решение. Поради това, действията на възложителя по възобновяване на работата на комисията са нищожни, а от там е нищожно и последвалото решение за класиране на участниците и определяне на изпълнител. Настоящият състав на ВАС намира посоченото разбиране за незаконосъобразно. Неправилно комисията незачита влязлото в сила Решение № 4612/24.04.2015 г. постановено по административно дело 642/2015 г. по описа на Върховния административен съд. На практика, с постановеното обжалвано решение, комисията преразглежда решението на ВАС и приема, че същото не е произвело действие. То има действие по отношение на страните, а те са същите, като тези в това производство. Производството по възлагане на обществени поръчки е по съществото си административно производство. С факта, че решението на възложителя е отменено и производството е върнато за продължаване на процесуалните действия от определен етап, производството е останало висящо. Не може да се обоснове разбирането, че производството е приключило, при наличието на посоченото съдебно решение. Възложителят и определеният изпълнител са прекратили, сключения въз основа на допуснатото предварително изпълнение договор, именно в изпълнение на съдебното решение, макар съдът да не се е произнесъл за това. Прекратяването на договора е задължително следствие от продължаването на процедурата и връщането й на определен етап от съда. Обратното разбиране на комисията, че наличието на договор е пречка за изпълнение на съдебното решение, е абсурдно от гледна точка на правовия ред в страната. Така изложените от КЗК съображения не се споделят от съда. С оглед изложеното, решението на КЗК, с което е обявено за нищожно Решение № 166/17.07.2015 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища на територията на Северен централен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", в частта за обособена позиция № 5 - ОПУ Силистра, открита с Решение № 86/19.06.2014 г. на възложителя е незаконосъобразно. Съдът намира, че следва да се произнесе по първоначалната жалба на ДЗЗД "ТРП - Силистра", гр. Силистра срещу Решение № 166/17.07.2015 г., с което обявява класирането на участниците и определя за изпълнител по обособена позиция № 5 класирания на първо място участник "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра. Не са наведени в жалбата основания, които да водят до незаконосъобразност на решението на възложителя, които да бъдат обсъдени и съобразени при произнасяне на Съда. Тази жалба следва да се отхвърли като неоснователна и се потвърди решението на възложителя. С оглед изхода от спора, настоящата инстанция намира, че следва да отмени изцяло атакуваното решение на КЗК и присъди направените от "Пътперфект-Т" ЕАД, гр. Силистра разноски в производството в размер на 7500 лв. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,