Решение № 6457 от 15.6.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на ДЗЗД МЕГА СТРОЙ-ДП с участници ТИМ СТРОЙ ГРУП 81 ЕООД, МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП ООД и TUNALICAVUS INSAAT OTOMOTIV SAN. VE TIC. LTD. STI , Турция, чрез адв. С. Гогов, против Решение 337 от 06.04.2023г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка КЗК- 182/2023г., с което е оставена без уважение жалбата на обединението срещу Решение D19469886/ 02.12.2022г. на и.д. Директор на Дирекция Обществени поръчки и пълномощник, съгласно пълномощно БТГ-92-01-145/18.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонт на магистрален газопровод - северен полупръстен чрез подмяна на тръбен участък , открита с Решение F200516 от 17 март 2022г. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. На първо място, касаторът счита, че решението на КЗК е нищожно поради явното му противоречие с постановено предходно решение на ВАС. Поддържа още ,че Комисията е излязла извън рамките на законоустановения контрол по законосъобразност, изземвайки функциите на възложителя и помощния орган в процедурата по ЗОП, като на практика е извършила преценка по целесъобразност по отношение на ценовите предложения на участниците, допълнила е и е изменила посочените от възложителя правни и фактически мотиви, обуславящи неприлагането на чл.72, ал.1 от ЗОП. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от пълномощника адв. Гогов, който поддържа искането си касационната жалба да бъде уважена по съображенията, развити в нея, ведно с присъждане на разноски, съобразно представен списък Противопоставя възражение за прекомерност на претендираните от насрещните страни разноски. Ответникът- и.д. директор на дирекция "Обществени поръчки" при "БУЛГАРТРАНСГАЗ" ЕАД, в писмен отговор на касационната жалба, както и лично и чрез упълномощения процесуален представител юрк. Петкова в съдебно заседание, изразява мотивирано становище за неоснователността на касационната жалба. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД НОВА ГАЗ 2021 с участници Атоменергоремонт АД, Рапид Билд ДОО, РСМ и ХАБАУ ППС ПАЙПЛАЙН СИСТЕМС ООД, Румъния, чрез упълномощения процесуален представител адв. Кирилов, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Подробно се мотивира в писмена защита, изготвена от пълномощника адв.Пейчева. Претендира разноски, съобразно представен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и данните по делото приема, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалбата на ДЗЗД МЕГА СТРОЙ-ДП с участници ТИМ СТРОЙ ГРУП 81 ЕООД, МЕГА ЕЛЕКТРОНИКС-АП ООД и TUNALICAVUS INSAAT OTOMOTIV SAN. VE TIC. LTD. STI , Турция, против Решение D19469886/ 02.12.2022г. на и.д. Директор на Дирекция Обществени поръчки и пълномощник съгласно пълномощно БТГ-92-01-145/18.08.2022 г. на Изпълнителния директор на Булгартрансгаз ЕАД за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Ремонт на магистрален газопровод - северен полупръстен чрез подмяна на тръбен участък , открита с Решение F200516 от 17 март 2022г. С атакуваното решение на възложителя, оспорващият пред КЗК е класиран на трето място, а ДЗЗД НОВА ГАЗ 2021 - на първо място, и съответно е определен за изпълнител на обществената поръчка. За да приеме оплакванията на жалбоподателя за неоснователни, КЗК, след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество е приела, че не са налице твърдяните нарушения при допускането до участие на класираното на първо място обединение, нито такива при разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците в проведената процедура. В резултат на това, жалбата срещу решението на възложителя е оставена без уважение, по изложени фактически и правни съображения, кореспондиращи с данните по делото и приложимата правна уредба. С обжалваното решение 337/ 06.04.2023г. на КЗК, по преписка КЗК- 182/2023г., КЗК е спазила задължителните указания на ВАС, четвърто отделение, дадени с определение 2290/ 06.03.2023г. по адм.д. 1828/2023г., относно правата на обединението като заинтересован участник в процедурата и се е произнесла по същество относно наведените в жалбата на ДЗЗД МЕГА СТРОЙ-ДП твърдения за незаконосъобразност на Решение D19469886/ 02.12.2022г. Изразеното несъгласие от Комисията с така постановеното определение, което касаторът счита, че е довело до нищожността на акта, има само информативен, но не и правопораждащ ефект. На следващо място, в касационната си жалба ДЗЗД МЕГА СТРОЙ-ДП излага напълно идентични доводи на тези, поддържани пред КЗК, досежно твърдяното неспазване от комисията на възложителя на разпоредбата на чл.72, ал.1 от ЗОП, по съображения, че по отношение на показател Р5 "Предлагани параметри на образуване на единичните цени не е изискала от участниците ДЗЗД "Нова газ 2021", гр. Козлодуй, "Главболгарстрой Интернешънъл" АД, гр. София, и ДЗЗД "Еврогазремонт", гр. София, обосновка за начина на образуване на предложението, на основание чл.72, ал.1 ЗОП. В обжалваното решение са изложени подробни и аналитични мотиви по отношение на това оплакване, към които настоящата инстанция намира за уместно да препрати, съгласно разпоредбата на чл.221, ал.2, изр.2 от АПК. В касационната жалба са изложени твърдения, че класираният на първо място участник ДЗЗД НОВА ГАЗ 2021 е следвало до бъде предложен за отстраняване от участие поради несъответствие на техническото му предложение с утвърдената документация. Съдът намира и тези твърдения за неоснователни, поради следното: С решение 9452 от 26.10.2022г. по адм.д. 7462/2022г. на ВАС, Четвърто отделение, е отменено решение 548 от 21.07.2022 г. на КЗК по преписка вх. КЗК-360/366/2022 г. и вместо него е постановено друго, с което е отменено предходното решение на възложителя за определяне на изпълнител в процедурата D14506744/27.05.2022 г., като преписката му е върната на етап разглеждане на техническите предложения на участниците при спазване на мотивите, дадени с решението. От мотивите на посоченото съдебно решение е видно, че порокът в офертата на ДЗЗД "Нова газ 2021" се отнася до непредставянето на изискуемия, съгласно документацията за участие, сертификат от American Petroleum Institute /API/ за правото на ползване на API/ Monogram по отношение на втория посочен производител на стоманени тръби- ТМК, Русия. Не е спорно обстоятелството, че след възобновяване на работата на помощната комисия на възложителя във връзка с Решение 9452 от 26.10.2022г. на ВАС, на 09.11.2022г., в ЦАИС ЕОП от профила на участника ДЗЗД "Нова газ 2021" е постъпило съобщение М965768 / вх. БГТ- 24-00-2537/09.11.2022г./ от представителя на обединението, в което е заявено, че същото няма да използва посочения в офертата доставчик на "стоманени тръби, правошевни DN 700"- ТМК, Русия, гр. Москва, [улица]/[номер], доколкото съгласно пар. 5к, пар.1 от Регламент (ЕС) 2022/576 на Съвета от 08.94.2022г., считано от 09.04.2022г., се забранява сключването на нови, а след 10.10.2022г. изпълнението на вече сключени договори за обществени поръчки, включително и на такива, попадащи в някои от изключенията, с лица по чл.5к, пар.1, б. "а"- "в". Участникът изрично е посочил, че с цел съобразяване с едйстващите нормативни актове, включително по приложението на Европейското право, прекратява изцяло търговските си отношения с ТМК, Русия, гр. Москва. Уточнил е също, че влизането в сила на Регламент (ЕС) 2022/576 на Съвета от 08.04.2022г. за изменение на Регламент (ЕС) 833/2014 относно ограничителни мерки с оглед на действията на Русия, дестабилизиращи положението в Украйна, е след датата на подаване на офертата му по обществената поръчка- -6.04.2022г., а това има характер на непредвидено обстоятелство, съответно не е можело да бъде съобразено при подаване на офертата. В този контекст, КЗК обосновано е съобразила обстоятелството, че съгласно публикуваните на интернет сайта на Агенция по обществени поръчки Често задавани въпроси и отговори , предоставени от ЕК, на въпроса - Може ли да се заменят подизпълнители, доставчици или субекти, на чийто капацитет се разчита? , ЕК е приела, че възложител, който получи оферта или има сключен договор, включващ санкционирано руско участие, трябва в съответствие с принципа на недискриминация и равно третиране да изиска от участника или изпълнителя замяна на засегнатия субект. Отново според ЕК, замяна, предложена от участник или изпълнител, следва да бъде приета от възложителя, ако предложеният нов подизпълнител, доставчик или субект, на чийто капацитет се разчита не подлежи на отстраняване (включително съгласно настоящите санкции). Съдът намира за правилна преценката на КЗК, че с оглед спазване разпоредбите на чл. 5к, пар. 1 от Регламент (ЕС) 2022/576 на Съвета от 08.04.2022г. и отговорите на ЕК, имащи характер на задължителни указания относно неговото прилагане, помощната комисия на възложителя законосъобразно е разгледала техническото предложение на участника ДЗЗД НОВА ГАЗ 2021 при съобразяване на отказа от ползване на посочения в офертата доставчик на Стоманени тръби, правошевни DN 700 - ТМК, Русия, гр. Москва, [улица]/[номер] и е констатирала, че с приложените документи за другия посочен доставчик -Коринт Пайпуъркс АД, Гърция /Corinth Pipeworks S.A./, се доказва съответствие на предложеното за строежа оборудване с изискванията на възложителя и на приложимите стандарти. Що се отнася до поддържаното от касатора възражение, че отказът не е следвало да бъде съобразен от възложителя, тъй като инициативата за замяна не следва да изхожда от участника в обществената поръчка, а от самия него, то настоящият състав намира същото за неоснователно. Предложеното тълкуване на смисъла на отговорите, дадени от ЕК по повод често задаваните въпроси по приложението на разпоредбите на чл. 5к, пар. 1 от Регламент (ЕС) 2022/576 на Съвета от 08.04.2022г. е твърде формално и стеснително, поради което не може да бъде възприето. Законосъобразно участникът ДЗЗД "Нова газ 2021" е допуснат до етапа на оценка на техническите предложения, а впоследствие и до етапа на отваряне и разглеждане на ценовите оферти. В заключение следва да бъде споделено и разбирането, че в случая не би могла да намери приложение забраната по чл.104, ал.5, изр.- последно от ЗОП за промяна на техническото предложение на участника, доколкото са налични изначално данни в офертата, че доставчик на Стоманени тръби, правошевни DN 700 ТМК е Коринт Пайпуъркс АД, Гърция, за когото са и представени надлежни доказателства. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК е основателно предявеното от ответника и.д. директор на дирекция "Обществени поръчки" при "Булгартрансгаз" ЕАД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 200 лв. Ответникът ДЗЗД "Нова газ 2021", чрез пълномощника си, също заявява искане за присъждане на адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на 9 000 лв., съобразно приложен списък и доказателства към него. По това искане е противопоставено възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК от пълномощника на касатора, което следва да бъде уважено. При съобразяване на фактическата и правна сложност на спора и обема на осъщественото процесуално представителство, настоящият съдебен състав счита, че размерът на заплатеното възнаграждение за адвокат от ДЗЗД "Нова газ 2021" следва да бъде намалено на 5 000лв., като касаторът бъде осъден да заплати на ДЗЗД НОВА ГАЗ 2021 така посочената сума. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение