Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7584/2017 г.

Решение № 11175 от 26.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7584/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] срещу решение № 521 от 16.05.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-74/2017 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Алтернативно прави искане след отмяна на обжалваното решение преписката да се върне за ново разглеждане от Комисията за защита на конкуренцията. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът кмета на [община] не изразява становище по касационната жалба. Ответникът [фирма], представляван в производството от адв. П., излага доводи за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Прави искане за присъждане на разноски за производството в размер на 8400 лв. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-10-1767/22.12.2016 г. на кмета на [община] за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на сгради, общинска собственост, находящи се в [населено място] по обособени позиции", открита с решение № РД-10-1121 от 26.08.2016 г. на възложителя. Решението е оспорено в частта му по обособена позиция № 2. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема, че ценовата оферта на отстранения участник не съдържа аритметична грешка. Съобразно изискванията на конкурсната документация – приложение № 7 Б, отстраненият участник е закръглил ценовите стойности на отделните видове дейности до втория знак след десетичната запетая. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията са направени след извършена аритметична проверка на ценовата листа по КСС – приложение № 8 Б от офертата на отстранения участник. След извършеното пресмятане, КЗК е стигнала до извод, че в цитираната част от ценовото предложение на [фирма] не е налице аритметична грешка, предвид на което неправилно възложителят е приел, че в ценовата листа КСС приложение № 8. Б, жалбоподателят е посочил сумата от 506 555,64 лева, а е трябвало да посочи сумата от 506 555, 60 лева. По тези доводи и доколкото в протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, както и в крайния акт на възложителя липсват конкретни данни и мотиви за други аритметични грешки в ценовото предложение на жалбоподателя, КЗК е отменила оспореното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на ценовото предложение на участника [фирма]. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да дават основание за отмяна. Неоснователен е доводът за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. С касационната жалба са изложени доводи, че в нарушение на процесуалните правила Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла по възражения, които не са релевирани с подадената в срока по чл. 197 от ЗОП жалба. С подадената жалба са изложени доводи за незаконосъобразното отстраняване на оспорващата страна от възлагателната процедура. Доводите са развити с оглед мотивите на възложителя изложени в оспорения акт, както и мотивите съдържащи се в протокола и доклада на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В тези мотиви е посочено, че офертата се отстранява, поради допусната аритметична грешка в размер на две стотинки при сумиране на на предложените общи цени по част І - Архитектурно-строителна част без да се конкретизира в какво се изразява грешката. Не се посочва в резултат на какви изчисления и анализи комисията е приела, че е допусната аритметична грешка в ценовата оферта. Конкретни анализни изчисления и мотиви в тази насока са посочени едва във възражението, което възложителят е депозирал на основание чл. 200, ал. 2 от ЗОП. С оглед формулираните в жалбата доводи за незаконосъобразното отстраняване на жалбоподателя от възлагателната процедура и посочените от възложителя конкретни мотиви, КЗК е извършила проверка за законосъобразност на оспорения акт в рамките на допустимия контрол. Анализът, извършен от органа по преразглеждане, е съобразен с мотивите на възложителя, конкретно формулирани едва с възражението, подадено на основание чл. 200, ал. 2 от ЗОП. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че нито в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, нито в доклада изготвен на основание чл. 60, ал. 1 от ППЗОП са изложени конкретни мотиви, поради което комисията е стигнала до извод за допусната аритметична грешка в ценовата оферта на отстранения участник. Не е посочена методиката по която комисията е извършила сравнение на сбора от единичните стойности по отделните СМР, включени в КСС и обективирани в приложение № 8 Б и посочената обща стойност в приложение № 7 Б, поради което контрола за законосъобразност е осъществен с оглед изрично посочените от възложителя конкретни дейности, за които е прието, че е допусната аритметична грешка. Неоснователен е доводът за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Комисията за защита на конкуренцията е извършила пресмятане, при което е установено, че не е налице аритметична грешка. Аритметична грешка е такава грешка, която е допусната при извършване на просто аритметично действия – събиране, изваждане, умножение или деление. В случая не е налице такава грешка. Участникът правилно е пресметнал стойността на четирите вида работи, посочени във възражението на възложителя, но поради получена стойност до третия знак след десетичната запетая единичната цена е закръглена, съгласно изискванията на възложителя, до втория знак. Закръглянето на получената стойност е съобразено с приложимите математически правила – при получена цифра пет след втория знак, цената се закръглява към по-високата стойност. Неоснователни са твърденията, че отразеното в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е оборено от оспорващата страна. Напротив, констатацията на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП за допусната аритметична грешка категорично е опровергана с извършено собствено пресмятане от органа по преразглеждане. С оглед приложимите правила за разпределение на доказателствената тежест – чл. 170, ал. 1 от АПК, приложим на основание чл. 214 от ЗОП, административния орган и лицата, за които административния акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания за издаването му. С оглед тази изрична процесуална норма в тежест на възложителя и касационния жалбоподател е да установят наличие на аритметична грешка в смисъла, посочен по-горе. Такива доказателства не се представени в производството по преразглеждане, поради което правилно КЗК, след извършеното собствено пресмятане, е приела, че не е налице грешка, която съобразно утвърдените от възложителя правила да дава основание за отстраняване на участника [фирма]. Във връзка с тези доводи следва да се отбележи, че протоколите от работата на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП са процедурни актове, инкорпорирани по отношение на отразените в тях констатации в крайния акт на възложителя, предмет на производството по оспорване. В това производство доказателствената тежест се разпределя съобразно правилата, предвидени в чл. 170, ал. 1 от АПК. С оглед на изложеното настоящият състав счита, че обжалваното решение е правилно. Не са налице релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в тежест на касационния жалбоподател следва да бъдат възложени разноските направени от ответника [фирма]. За производството пред касационната инстанция тази страна е представлявана от адв. П., редовно упълномощен за касационната инстанция. За процесуалното представителство е уговорен хонорар в размер на 8400 лв, платим по сметка. Представени са два броя платежни документи, от които е видно, че уговореният хонорар е внесен изцяло по банков път. С оглед на представените доказателства неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за недоказаност на претендираните разноски за производството. Настоящият състав намира за основателно възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на платения хонорар за процесуалното представителство. Съобразно установената практика на Върховния административен съд и Комисията за защита на конкуренцията производството по оспорване на решението за избор на изпълнител не е с материален интерес, поради което не намира приложение разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 5, предложение второ от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Платения хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция в размер на 8400 лв. е прекомерно завишен. С оглед фактическата и правна сложност на делото хонорара следва да бъде намален до 2000 лв., които касационния жалбоподател [фирма] следва да заплати на ответника [фирма]. За разликата до 8400 лв. искането за присъждане на разноски следва да бъде оставено без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение