Решение № 9949 от 23.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15200/2008 г.

Решение № 9949 от 23.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 15200/2008 г., V о., докладчик съдията Жанета Петрова Борислав Данчев Михайлов е подал касационна жалба срещу решението от 23.10.2008 г. по адм. дело № 338/2008 г. по описа на Административния съд - Стара Загора, с което е била отхвърлена жалбата му срещу заповед № 365/ 21.04.2008 г. на командира на поделение 22180 - Казанлък за прекратяване на договора му за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от кадрова военна служба и зачисляване в мобилизационния резерв. Направено е оплакване за неправилност на решението поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е поискано да отменено. Командирът на поделение 22180 - Казанлък е поскал отхвърлянето на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, като провери правилността на решението, с оглед направеното касационно оплакване, намира, че жалбата е основателна. Административният съд е установил, че старши сержант Борислав Данчев Михалев е заемал длъжността заместник - командир на взвод, той и командир на отделение за подвоз на твърди товари, завеждащ видове имущества, той и шофьор във взвод за подвоз на рота за материално - техническо осигуряване в поделение 42870 - Казанлък. През месец април 2007 г. старши сержант Михалев участвал в допълнителен подбор по време на годишното разместване на военнослужещи пред 2007 година, свързано с дислокационни и организационно - щатни промени в Българската армия. Комисията по подбора му предложила длъжност в поделение 42800 - Плевен, която той отказал да заеме. Със заповед № КВ-524/31.05.2007 г., във връзка с изпълнението на заповед № ОХ-010/27.03.2007 г. за извършване на организационно-щатни и дислокационни промени в Българската армия, министърът на отбраната, считано от 01.06.2007 г., освободил от заеманата длъжност, взел в разпореждане по щат А-916 и разрешил включването в квалификационен курс при условията на чл. 223 от Закона за отбраната и въоръжените сили (отм. ДВ бр. 35 от 12 май 2009 г.) на кадрови военнослужещи, между които и старши сержант Борислав Михалев, служещи в поделения, в които от 01.06.2007 г. влизали в сила нови щатове. Министърът на отбраната упълномощил командирите на поделения да връчат от негово име предизвестия за прекратяване на договорите за кадрова военна служба на кадровите военнослужещи. Със заповедта било разпоредено, че старши сержант Михалев ще се води на работа и доволствие в поделение 22 180 - Казанлък. На 7.06.2007 г. Борислав Михалев получил предизвестие за прекратяване на договора му за кадрова военна служба след изтичане на 6 - месечен срок поради организационно - щатни промени, разпоредени със заповед № ОХ-10/27.03.2007 г. на министъра на отбраната. Със заповед № 365/21.04.2008 г., на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили (отм.), командирът на поделение 22180 - Казанлък прекратил договора за кадрова военна служба на старши сержант Борислав Михалев, освободил го от длъжност и от кадрова военна служба и го зачислил в мобилизационния резерв. Административният съд приел, че заповедта е законосъобразна. Към момента на издаването й договорът за кадрова военна служба на жалбоподателя вече бил прекратен, а това било основание за освобождаването му от длъжност по чл. 178, т. 1 от Правилника за кадрова военна служба (отм. ДВ бр. 44 от 12 юни 2009 г.), реализирано с обжалваната заповед на командира на поделение 22180 - Казанлък. За командира на поделение 22180 - Казанлък не съществувало задължение повторно да извърши подбор, при положение, че такъв бил извършен от министъра на отбраната. По тези съображения съдът отхвърлил подадената жалба. Решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие на материалния закон. Съдът не се е занимал с въпросите, които имат отношение към проверката за законосъобразност на оспорения административен акт. При положение, че договорът за кадрова военна служба на жалбоподателя е бил прекратен поради организационно - щатни промени, съдът е следвало да изследва наличието на материалноправните предпоставки по чл. 128б, ал. 1, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (отм.) във връзка с чл. 200 от Правилника за кадрова военна служба ( отм.), както и да провери изпълнението на процедурата, по която се извършва прекратяването на договора за кадрова военна служба на кадровите военнослужещи. Съдът не е указал на административния орган, че не сочи доказателства, от които да се установи дали разпоредените организационно-щатни промени засягат заеманата от старши сержант Михалев длъжност заместник - командир на взвод, той и командир на отделение за подвоз на твърди товари, завеждащ видове имущества, той и шофьор във взвод за подвоз на рота за материално - техническо осигуряване в поделение 42870 - Казанлък. Не са били изследвани условията и процедурата на проведения с участието на жалбоподателя подбор, с оглед възможността за прилагането на чл. 128г ЗОВСРБ (отм.). Съгласно чл. 128г ЗОВСРБ (отм.) министърът на отбраната има право на подбор и може в интерес на службата да прекрати договорите за кадрова военна служба на кадрови военнослужещи, длъжностите на които не се съкращават, за да останат на военна служба тези, които имат по-висока квалификация и по-висока атестационна оценка. Тези военнослужещи, чиито длъжности се съкращават, се насочват за отправяне на предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба. Съдът незаконосъобразно е приел, че договорът за кадрова военна служба на Борислав Михалев е бил прекратен със заповед № КВ-524/31.05.2007 г. на министъра на отбраната. Както се установява от текста на заповед № 365/ 21.04.2008 г. на командира на поделение 22180 - Казанлък, с издаването й е бил прекратен договора за кадрова военна служба на военнослужещия, което обуславя правния му интерес от оспорването й. Заповед № КВ-524/31.05.2007 г. на министъра на отбраната съставлява част от производството, което се провежда в случаите на организационно-щатни промени. Ако промените засягат заеманата от военнослужещия длъжност, той се освобождава от длъжност и се извежда в специален щат, където престоява до момента на прекратяване на договора му за кадрова военна служба. Допуснатите от съда съществени процесуални нарушения водят до неправилност на постановеното решение, което следва да се отмени с връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, при което да се извърши изясняването на спора от фактическа страна със събиране на необходимите доказателства. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд