Решение № 15670 от 28.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10690/2011 г.

Решение № 15670 от 28.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10690/2011 г., II о., докладчик съдията Галя Костова Производството е по Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) образувано по касационна жалба на началника на РДНСК Югозападен район против решение № 113/6.07.11 г. по адм. д. № 185/11 г. по описа на Административен съд - Перник с молба за отмяната му като неправилно. Ответникът Гюро Димитров Гюров, представляван от адв. Генадиева, надлежно упълномощена, поддържа доводи относно неоснователността на касационната жалба, моли обжалваното решение да бъде оставено в сила, претендира присъждане на разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна. Върховният административен съд намира допустимата, подадена срещу неблагоприятно за страната решение в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, касационна жалба основателна. Първоинстанционното производство е образувано по оспорване на Гюро Димитров Гюров срещу Заповед № ДК-02-ЮЗР-70/17.03.11 г. на началника на РДНСК Югозападен район, с която на основание чл. 225, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) е наредено премахване на незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ строеж "стоманобетонов кей", разположен в неурегулиран поземлен имот № 34, масив № 9 по КВС на м. "Вучански камик", с. Лобош, общ. Конвачевци и във водата на яз. "Пчелина", вменено в задължение на възложителя Гюров. С обжалваното решение заповедта е отменена като незаконосъобразна и преписката е върната на административния орган с указания за изследване търпимостта на строежа по § 16 ПРЗУТ. Решението е постановено при наличието на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съгласно императивните разпоредби на § 16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 ПРЗУТ търпимите строежи не подлежат на премахване. Изследването търпимостта на незаконния строеж, чието премахване е предмет на заповедта по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, е задължение на административния орган. Същото задължение има и съдът в производството оспорване на административния акт по чл. 225, ал. 1 ЗУТ, в което с допустими доказателства и доказателствени средства следва да установи дали процесният строеж е търпим или не и въз основа на тези установявания да прецени законосъобразността на заповедта, разпореждаща премахването му. В случая изводът относно незаконосъобразността на обжалваната заповед е необоснован и в противоречие с материалния закон. Съдът е следвало да събере доказателства относно търпимостта на строежа, а не на основание липсата на такива установявания да отмени заповедта като незаконосъобразна и да върне преписката на административния орган. Следва на основание чл. 222, ал. 2 АПК обжалваното решение да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на надлежния съд с дадените по-горе указания. При този резултат претенцията на ответника по касационната жалба Гюров за присъждане на разноски за тази инстанция като неоснователна не следва да бъде уважавана. Така мотивиран, Върховният административен съд в настоящия състав на II-ро отделение,