Решение № 7696 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3218/2018 г.

Решение № 7696 от 22.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3218/2018 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура Б. срещу решение № 1987/11.12.2017 г. по адм. д. № 781/2017 г. на Административен съд Б.. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационния протест-кметът на община Г. в писмено становище намира протеста за неоснователен. Ответникът Ф. Шмераков не взема становище по касационния протест. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на подадения касационен протест. Касационният протест е подаден в срок и е допустим. За да се произнесе по съществото му съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Предмет на протестиране пред първоинстанционния съд е заповед № 338/30.08.2016 г. на кмета на община Г. за учредяване на възмездно право на пристрояване на едноетажна масивна сграда – гараж с площ от 25, 00 кв. м. от северозападната част на двуетажна масивна жилищна сграда, построена върху имот частна общинска собственост – УПИ–IV, кв. 26 по плана на с. Д., община Г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил протеста. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Съвкупният анализ на чл. 37 от ЗОС и чл. 38 от ЗОС сочи, че именно кметът на съответната Община разполага с материалната компетентност да учреди право на пристрояване. Правомощието да издаде заповед, с която върху имот – частна общинска собственост да бъде учредено право на пристрояване принадлежи изцяло на кмета на общината, а решението на общинския съвет е задължителна част от процедурата по издаване на такава заповед, поради което касае изцяло законосъобразността й, респективно липсата на такова решение, не рефлектира върху валидността й. Порок като процесния би довел до унищожаемост на административния акт, но не и до нищожност на същия. Така постановеното решение е обосновано и материално и процесуално законосъобразно: В случая се касае за учредени права на допълващо застрояване на върху имот, частна общинска собственост, след като на Шмераков е отстъпено право на строеж на основно застрояване. Съгласно чл. 38, ал. 2 ЗОбС, такова право се учредява с акт на кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. Това са разпоредбите на чл. чл. 37, ал. 2 и ал. 3 от НРПУРОИ на територията на община Г.. Този подзаконов нормативен акт не предвижда като предпоставка за издаване на заповедта решение на общинския съвет, а дава право на кмета на общината след подаване на молба с приложени документи за собственост на сградата на учредяване правото на пристрояване или надстрояване на собствениците на сгради, реализирали правото на строеж на основно застрояване, какъвто е настоящият случай. Разпоредбата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС е изключение от общия принцип на учредяване на право на строеж, уреден в разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗОбС, която предвижда учредяването на вещното право да става след приемане на решение на общинския съвет, от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. С нормата на чл. 38, ал. 2 ЗОбС се регламентира единствено хипотезата, при която се учредява право на надстрояване и/или пристрояване в общински имот, в който вече е построена сграда, която не е общинска собственост. Такова право може да бъде учредено само на собственика на сградата. Предвиден е и различен ред за издаване на заповедта - този по наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОбС. Регламентирането на посочената хипотеза с отделна правна норма - чл. 38, ал. 2 ЗОбС я прави специална и тя е приложима в случая, поради което оспорената заповед е издадена от материално и териториално компетентен орган. С тази норма е предвиден по-благоприятен режим при учредяване право на пристрояване в полза на собственик на сграда, построена в общински имот. В случая и подзаконовият нормативен акт предвижда да се учредява право на надстрояване или пристрояване на постройки на допълващо застрояване на собственика на изградената като основно застрояване сграда. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационния протест основания за отмяна и същото следва да се остави в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,