Решение № 7318 от 20.7.2022 г. на ВАС, V о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната чрез юрк. Калева против решение 2136/01.04.2021г., постановено по адм. д. 10309/2020г. от Административен съд София-град, с което е отменена заповед КВ-387/08.09.2020г., издадена от министъра на отбраната, с която е прекратен договор за военна служба на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 вр. чл. 146, т. 2 вр. чл. 161, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) с Е. Александров-началник на втора радиолокационна система във военно формирование 36010-Медковец, от състава на военно формирование 24980-Божурище, освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в запаса. Касаторът поддържа, че съдебното решение е постановено в противоречие с материалния закон, моли същото да бъде отменено и вместо него да се постанови друго за отхвърляне на жалбата на Александров. Претендира и направените по делото разноски. Ответникът Е. Александров оспорва като неоснователна касационната жалба в представен по делото писмен отговор, и в открито съдебно заседание чрез адв. Гайтанджиева. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и неправилност на първоинстанционното решение, като постановено в нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, Пето отделение, приема че подадената от надлежна страна в срок касационна жалба е основателна поради следното: С обжалваното решение административният съд отменя по жалба на Е. Александров заповед КВ-387/08.09.2020г., издадена от министъра на отбраната, с която е прекратен договора му за военна служба на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 вр. чл. 146, т. 2 вр. чл. 161, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ), освободен е от длъжност и от военна служба, и е зачислен в запаса. Съдът установява, че на 14.01.2020г. заместник председателят на Държавна агенция Национална сигурност (ДАНС) постановява отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на класификация секретно с 200 на Е. Александров. Отнемането е обжалвано пред Държавната комисия по сигурността на информацията (ДКСИ), която с решение 29-ІІ-10/07.05.2020г. отхвърля жалбата на Александров. Решението на комисията е обжалвано по съдебен ред пред Върховния административен съд, и е оставено в сила от касационната инстанция с решение 46/15.07.2020г. по адм. д. С-27/2020г. След получаване на данните за отнетия допуск на 31.07.2020г., видно от датата на входиране на копие от съдебното решение във Военното формирование, е стартирана процедурата по чл. 94 от Правилника за прилагане на Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ППЗОВСРБ). Изготвена е докладна записка на 31.08.2020г. от началник на отбраната за прекратяване на договора за кадрова военна служба с жалбоподателя. По делото е представен и протокол за проведена беседа на 28.08.2020г. за уведомяване на жалбоподателя за липсата на длъжност, за която не се изисква достъп до класифицирана информация във връзка с чл. 94, ал. 1, т. 1 ППЗОВСРБ. Протоколът е подписан от Александров с молба да му бъде потърсена позиция, без изискване за достъп до класифицирана информация. На база на така посочените данни министърът на отбраната издава заповед КВ-387/08.09.2020г.за прекратяване на договора за кадрова военна служба, освобождаване от длъжност и от военна служба и зачисляване в запаса на Е. Александров. Решаващият съд приема, че обжалвания акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма. Приема, че при произнасянето на административния акт министърът на отбраната допуска съществено нарушение на административно производствените правила, изразяващо се в неспазване на предвидения в чл. 94, ал. 1 ППЗОВСРБ срок за издаване на заповедта, като посочва, че решението на ВАС е входирано във военното формирование 36010 на 31.07.2020г., видно от положения печат, а оспорената заповед е издадена на 08.09.2020г. Според съда срокът е преклузивен и неспазването му представлява съществено нарушение на административните правила. На следващо място съдът приема, че заповедта не съдържа фактически и правни основания относно изпълнението на чл. 165, ал. 2 ЗОВСРБ, която процедура е задължителна преди прекратяване на договора за кадрова военна служба на посоченото правно основание. На последно място административният съд приема и нарушение на материалния закон-чл. 165, ал. 2 ЗОВСРБ при произнасяне на заповедта на министъра на отбраната, тъй като административният орган не представя доказателства, подкрепящи отразеното в протокола от беседата на 28.08.2020г., а именно, че липсва длъжност, за която не се изисква достъп до класифицирана информация във военното формирование. По тези съображения, първоинстанционният съд е постановил отмяна на оспорения административен акт. Решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Основателно е възражението в касационната жалба, за необоснованост на изводите на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради издаването на заповедта след изтичане на посочения в чл. 94, ал. 1 ППЗОВСРБ -10-дневен срок, който започва да тече след получаване на документи, в случая, удостоверяващи отнемането на разрешението за достъп до класифицирана информация на военнослужещия. На първо място, в административноправната теория принципно е заложено разбирането, че сроковете за издаване на административни актове от органите на изпълнително-разпоредителна власт са инструктивни и поради тази причина след изтичането им за органа на държавна власт не отпада нито правото, нито задължението да се произнесе. На следващо място, позоваването на решаващия съд на решение 2234/17.02.2014г., постановено по адм. д. 7021/2013г. от Върховния административен съд в подкрепа на извода си за преклузивния характер на срока по чл. 94, ал. 1 ППЗОВСРБ е некоректно. Видно от мотивите, и в контекста на разглеждания казус по това дело, съдът прави тълкуване на разпоредбата на чл. 94, ал. 2 ППЗОВСРБ като посочва момента, след който административният орган има право да произнася заповед с правно основание чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВСРБ. Настоящият касационен състав намира, че посоченият в чл. 94, ал. 1 от правилника срок е инструктивен, и е въведен с цел да дисциплинира съответния орган за своевременно издаване на административния акт, но в закона неспазването му не е предвидено като основание за отмяната на акта. Ето защо неправилно това нарушение е квалифицирано като съществено нарушение на административнопроизводствените правила от първоинстанционния съд, което само по себе си е достатъчно да обоснове отмяна на издадения акт. Това е така, тъй като същото не води до нарушаване на правото на защита на жалбоподателя. Същият осъществява защитата си като оспорва издадената заповед. Основателно е касационното възражение за неправилност на извода на съда за немотивираност на оспорената заповед с фактически и правни основания. В заповедта е посочено коректното правно основание, а фактическите основания относими към правното основание се съдържат в други документи от административната преписка. Изготвянето и съгласуването на заповедта преди датата на проведената беседа също не е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК както посочва съдът. Актът е подписан и изведен на 08.09.2020г. след проведеното административно производство и запознаване на жалбоподателя с всички налични по преписката документи. Неправилен е и извода на съда за допуснато нарушение на материалния закон чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВСРБ, поради недоказано от страна на административния орган изпълнение на условието по чл. 165, ал. 2 на закона. В разглеждания случай на Александров е отнето разрешение за достъп до класифицирана информация с ниво на класификация секретно, което го поставя в обективна невъзможност да изпълнява поставените му задачи, свързани с работа със секретни материали, която е част от длъжностната характеристика. Видно от протокола за проведена беседа с военнослужещия, министърът на отбраната се позовава на втората хипотеза, уреден в чл. 165, ал. 2 от закона, а именно липсата на длъжност, за която да не се изисква достъп до класифицирана информация. Това обстоятелство е посочено освен в протокола от беседата, но е констатирано и отразено и в писмо с рег. 6528/18.08.2020г. на командира на военновъздушните сили до началника на отбраната, към което са приложени предложението за прекратяване на договора за кадрова военна служба и 11 бр. документи. Настоящата инстанция не споделя развитите в обжалваното решение съображения досежно недоказаност на твърдението на министъра на отбраната за липсата на длъжност, за която не се изисква достъп до класифицирана информация. В случая не органа следва да доказва отрицателния факт, въведен в процеса чрез твърдението на министъра на отбраната, че липсва такава длъжност, а страната, която твърди обратното. Установяването на наличието на длъжности, подходящи за заемане от Александров в Министерство на отбраната е в негова тежест. Именно ответникът в първоинстанционното производство следва да установи по положителен начин тези обстоятелства, за да изключи твърдението на административния орган. Доказателства в тази насока не са ангажирани от ответника, нито е поискано събирането им по предвидения в закона ред. По изложените съображения решението като неправилно, постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната му следва да бъде постановено ново решение по съществото на спора с отхвърляне на жалбата на Е. Александров против заповед КВ-387/08.09.2020г., издадена от министъра на отбраната, с която е прекратен договора му за военна служба на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 вр. чл. 146, т. 2 вр. чл. 161, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ), като неоснователна. Съобразно изхода на спора на касатора следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, платими от ответната страна-Е. Александров. Воден от горното, Върховният административен съд, състав на пето отделение