Решение № 2407 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11843/2009 г.

Решение № 2407 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11843/2009 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 45 от 25.06.2009 г., постановено по адм. д. № 7850/08 г. Административен съд - София-град, първо отделение, десети състав, е отхвърлил жалбата на Ибрахим Кандил Догмуш срещу ревизионен акт № 2000802219/07.08.2008 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1656 от 10.11.2008 г. на директора на Д"ОУИ" - гр. София и е осъдил Ибрахим Кандил Догмуш да заплати на Д "ОУИ" - гр. София разноски по делото в размер на 918,90 лв. юрисконсултско възнаграждение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от ЕТ "Ибрахим Догмуш"-гр. София чрез пълномощника му адв. Благовест Петров. В касационната жалба се прави оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд София град и вместо него да постанови друго такова по същество на спора, с което да отмени ревизионния акт в обжалваната му част като незаконосъобразен. Ответният по касационната жалба директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София чрез своя процесуален представител взема становище, че решението на Административен съд-София град е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледани по същество е частично основателна. С решението си Административен съд София град е отхвърлил жалбата на Ибрахим Кандил Догмуш, действащ като едноличен търговец "Ибрахим Догмуш", срещу ревизионен акт № 2000802219/07.08.2008 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1656 от 10.11.2008 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София, с който са установени данъчни задължения по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2002 год и 2005 г. За определените задължения за 2002 г. съдът е приел, че ревизионният акт е законосъобразен, а жалбата следва да бъде отхвърлена. При безспорна фактическа обстановка изразяваща се в това, че за нея година жалбоподателят ведно със съпругата си е прехвърлил недвижим имот, не съставляващ семейно жилище, съдът е изложил мотиви, че правилно е прието, че извършената продажба е облагаема по силата на чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.). Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за приложение на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ (отм.), тъй като недвижимият имот е придобит през 1998 г. по силата на нотариален акт № 95, т. I, рег. № 811, дело 61/98 г., а е продаден с нотариален акт № 130 от 3.10.2002 г. В тази насока е съдът е възприел доводите на органа по приходите, че обстоятелствата относно придобиването на имота чрез ЖСК чрез заплащане на по-ранен етап е без значение за целите на данъчното облагане. За определените задължения за 2005 г. съдът също е приел, че издаденият РА е законосъобразен. В мотивите на решението съдът подробно е описал установената фактическа обстановка по време на ревизията и основанията на органа по приходите за определяне на задължения за данък общ доход. Административният съд е възприел същите за правилно и законосъобразни. По отношение на определените задължения за данък общ доход за 2002 г. в касационната жалба се правят оплаквания за неправилно приложение на закона. Навеждат се доводи, че неправилно органът по приходите и административният съд приемат, че извършената продажба през 2002 г. на недвижим имот, който не е семейно жилище, подлежи на облагане по реда на ЗОДФЛ (отм.). Посочва се, че нотариален акт № 95, т. 1, рег. № 811, дело 61/98 г. е констативен, което означава, че собствеността на имота е придобита на груб строеж още през 1997 г., поради което е налице повече от пет години между момента на придобиването и момента на отчуждаването, поради което налице хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ (отм.). Решението на административния съд е правилно и законосъобразно в тази си част. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. Основният спорен въпрос между страните е досежно това към кой момент е придобита собствеността на продадения пред 2002 г. недвижим имот. Даденото тълкуване на закона от страна на административния съд е правилно и законосъобразно. Доводите на касатора в тази насока са, че целта на закона е да бъдат обложени доходите от спекулативни продажби на недвижими имоти, а в случая продаденият недвижим имот е придобит чрез строителство в ЖСК, което означава, че паричните средства по придобиването му са изразходени преди издаването на констативния акт за собственост през 1998 г., поради което между придобиването и отчуждаването на имота са изминали повече от пет години. Направеното оплакване е неоснователно. За да не бъде облаган дохода от продажба на недвижими имоти, то следва да е налице хипотезата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ (отм.), според която не подлежат на облагане доходите от продажба или замяна на до два недвижими имота, които не са основно жилище на продавача, както и селскостопански и горски имоти независимо от броя им, ако времето между придобиването и продажбата или замяната е повече от 5 години. Съгласно чл. 77 от ЗСобств. правото на собственост се придобива чрез правна сделка, по давност или по други начини, определени в закона. В случая няма спор, че процесния недвижим имот е придобит чрез строителство в ЖСК. Нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЖСК определя, че правото на собственост върху имота и идеалните части от общите части на сградата и от мястото, съответно от правото на строеж, се придобива с издаването на нотариалния акт. Моментът на придобиване на собствеността върху недвижимия имот съгласно специалния закон /ЗЖСК/ следва да бъде взет под внимание и при понятието "придобиване", вложено в смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ (отм.) за целите на данъчното облагане. Още След като е стигнал до същите изводи и е отхвърлил претенцията като неоснователна, административният съд е спазил закона и е постановил едно правилно съдебно решение, което при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. По отношение на определените задължения за 2005 г. в касационната жалба се правят оплаквания за неправилно приложение на материалния закон. Посочва се, че определянето на пазарна цена за нуждите на данъчното облагане е извънреден способ и е допустим само тогава, когато съответния закон императивно го предвижда и такива разпоредби не се съдържат в ЗОДФЛ (отм.). Твърди се още, че съгласно чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) подлежат на облагане доходите, произхождащи от продажба и замяна на недвижимо имущество, като законът не предвижда възможност купувачът да се облага за това, че е придобил изгодно чрез парични средства недвижим имот. Навеждат се и доводи, че парите не могат да бъдат квалифицирани като непаричен доход по чл. 11 от ЗОДФЛ (отм.) и извършеното от органа по приходите представлява дописване на закона, което е недопустимо. В съдебно заседание пред настоящата инстанция се представят доказателства - съдебно решение, с което е прогласена нищожността на договора за покупко-продажба на един от недвижимите имоти - фитнес зала, като в тази връзка се навеждат доводи, че този новонастъпил факт следва да бъде зачетен от касационната инстанция и бъде прието, че този имот не е влязъл в патримониума на търговеца и доходът във връзка с него не следва да бъде облаган. Представителят на ответната по касация Д "ОУИ" - София взема становище, че въпросните доказателства не следва да бъдат взети под внимание като недопустими, тъй като не са били представени от жалбоподателя пред административния съд, а ВАС преценява приложението на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд. По така направените оплаквания настоящата инстанция съобрази следното: По тази част от делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета от първоинстанционния съд. В хода на ревизията е установено, че по силата на нотариален акт № 97, т. I, рег. № 8039/дело 79 от 2005 г. Ибрахим Кандил Догмуш в качеството му на председател на съвета на директорите на "Лъки Хаус"-АД е прехвърлил на Ибрахим Кандил Догмуш собствеността върху недвижим имот, представляващ апартамент № 6, находящ се в гр. София, район "Слатина", ул. "Попова шапка" № 23 - 25, със застроена площ 103,30 кв. м. за сумата 48 376,40 лв. при данъчна оценка 48 376,40 лв., а по нотариален акт № 98, т. I, рег. № 8043/дело 80 от 2005 г. Ибрахим Кандил Догмуш в качеството му на председател на съвета на директорите на "Лъки Хаус"-АД е прехвърлил на Ибрахим Кандил Догмуш собствеността върху недвижим имот, представляващ "фитнес зала", разположена на сутерен със застроена площ от 127,84 кв. м., находящ се в гр. София, район "Слатина", ул. "Попова шапка" № 23 - 25, за сумата 58 148,70 лв., при данъчна оценка 58 148,70 лв. Тъй като сделките са сключени между свързани лица, органът по приходите е възложил изготвянето на пазарна оценка на недвижимите имоти към датата на продажбата, като за апартамента е определена такава в размер на 90 900 лв. - 46 500евро, а за фитнес залата е определена пазарна оценка в размер на 95 700 лв. Тъй като към момента на сключване на договорите ревизираното лице е било в граждански брак и по силата на СК въпросните имоти са станали СИО, то е взета под внимание ид. част от посочените суми. Органът по приходите е приел, че съгласно чл. 10, т. 18 от ЗОДФЛ (отм.) подлежат на облагане други доходи, които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закон, а според чл. 11, ал. 1 от същия закон доходите по чл. 10 могат да бъдат парични или непарични и че при тази правна регламентация получените апартамент № 6 и фитнес зала представляват непаричен доход по смисъла на ЗОДФЛ(отм.), който не е освободен съгласно чл. 12 от ЗОДФЛ. Данъчната основа е определена ката разлика между э част от пазарната стойност и э част от придобивната такава и е определена в размер на 69 111,80 лв., върху която е определен съответния размер на данъка по чл. 35, ал. 1 от закона за 2005 г. ведно с лихви за забава. Въпросът за заведеното дело за прогласяване на нищожността на договора за покупко-продажба е коментиран в решението на Д "ОУИ" - гр. София, като е прието, че към момента на постановяване на решението не е налице влязло в сила решение за прогласяване на нищожността и представеният нотариален акт следва да бъдат кредитиран като официален документ с произтичащата от това доказателствена сила. Административният съд е приел, че ревизионният акт се явява законосъобразен в тази си част. Настоящата инстанция намира, че решението в тази му част е частично неправилно. Както бе вече посочено, като доказателство по делото в касационната инстанция е представен заверен препис от решение № 82 от 5.11.2008 г. на Апелативен съд - София, гражданска колегия, първи състав, постановено по адм. д. № 652/08 г., с което е отменено решението от 7.12.2007 г. по гр. д. № 01108/06 г. на Софийски градски съд, I - гр. отд, 11-състав, с което е отхвърлен предявения от "Лъки Хаус"-АД срещу Ибрахим Кандил Догмуш и Мария Петрова Догмуш иск с правно основание чл. 26 във вр. с чл. 38 от ЗЗД за прогласяване на нищожността на договор за покупко-продажба по нот. акт № 98/06.07.2005 г., т. I, рег. № 8093, н. д. № 80/2005 г., на нотариус Камен Каменов и вместо него е постановено друго такова, с което е признато за установено по отношение на Ибрахим Кандил Догмуш и Мария Петрова Догмуш, че договорът за покупко-продажба на недвижимия имот - фитнес зала в сутеренния етаж на сградата на ул. "Попова шапка" № 23 - 25, сключен на 6.07.2005 г. във формата на нот. акт № 98/06.07.2005 г., т. I, рег. № 8093, н. д. № 80/2005 г., на нотариус Камен Каменов, между "Лъки Хаус"-АД, представлявано от председателя на Съвета на директорите Ибрахим Кандил Догмуш, в качеството на продавач и Ибрахим Кандил Догмуш като купувач, е нищожен на осн. чл. 26, ал. 1,пр. 1 от ЗЗД - поради противоречие с императивна разпоредба на чл. 38, ал. 1 от ЗЗД, като е оставил в сила решението от 07.12.2007 г. по гр. д. № 01108/06 г. на Софийски градски съд, I - гр. отд, 11-състав, в останалата част, с която е отхвърлен предявения от "Лъки Хаус"-АД срещу Ибрахим Кандил Догмуш и Мария Петрова Догмуш иск с правно основание чл. 26, ал. 2,пр. 2 от ЗЗД. С определение № 227 от 08.04.2009 г., постановено по т . д. № 66/09 г. Върховният касационен съд, търговска колегия, първо отделение, не е допуснал касационно обжалване на решение № 221 от 5.11.2008 г. по гр. д. № 652/08 г. на Софийски апелативен съд. Съгласно чл. 296, т. 3 от ГПК /нов/ във вр. с § 2 от ДР на ДОПК в сила влизат решенията, по които касационната жалба не е допусната за разглеждане или не е уважена, а според чл. 297 от същия кодекс влязлото в сила решение е задължително за съда, който го е постановил, и за всички съдилища, учреждения и общини в Република България. Разпоредбата на чл. 220 от АПК определя, че Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установено от първоинстанционния съд в обжалваното решение, но от друга страна чл. 219, ал. 1 от АПК допуска писмени доказателства за установяване на касационните основания, а нормата на чл. 235, ал. 3 от ГПК /нов/ разпорежда, че съдът взема предвид и фактите, настъпили след предявяване на иска, които са от значение за спорното право. Предвид на изложеното следва да бъде зачетена доказателствената сила на влязлото в сила решение на Софийски апелативен съд, с което е прогласена нищожността на договора за покупко-продажба на недвижимия имот - фитнес зала в сутеренния етаж на сградата на ул. "Попова шапка" № 23 - 25, сключен на 6.07.2005 г. във формата на нот. акт № 98/06.07.2005 г., т. I, рег. № 8093, н. д. № 80/2005 г., на нотариус Камен Каменов, между "Лъки Хаус"-АД, представлявано от председателя на Съвета на директорите Ибрахим Кандил Догмуш, в качеството на продавач и Ибрахим Кандил Догмуш като купувач. По силата на закона прогласяването на нищожността има обратно действие, т. е. в случая следва да се приеме, че Ибрахим Кандил Догмуш не е придобивал собствеността върху въпросния недвижим имот - фитнес зала. Този факт има своето проявление и в данъчното право и следва да бъде прието, че лицето не е придобило облагаеми доходи по чл. 10, т. 18 във вр. с чл. 11, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) свързани с посочения недвижим имот. Съгласно РА данъчната основа за облагане по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. е в размер на 70 246,50 лв., върху която са определени задължения за данък общ доход в размер на 16 319,16 лв. и лихви за забава в размер на 5 136,60 лв. За процесната сделка е определена данъчна основа в размер на 37 552,30 лв., на които съответства задължение за данък общ доход в размер на 8 723,65 лв. и съответни лихви за забава. В тази си част ревизионният акт се явява незаконосъобразен, което обуславя необходимостта от отмяна на решението на административния съд в тази му част и при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ревизионен акт № 2000802219/07.08.2008 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1656 от 10.11.2008 г. на директора на Д"ОУИ" - гр. София, следва да бъде отменен в частта му, в която на Ибрахим Кандил Догмуш в качеството му на ЕТ "Ибрахим Догмуш" са определени задължения за данък общ доход по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 8 723,65 лв. и съответните лихви за забава. В останалата му обжалвана отхвърлителна част за 2005 г. решението на административния съд е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Наведените доводи за неправилно приложение на материалния закон се явяват неоснователни. При установената по делото безспорна фактическа обстановка следва да бъде прието, че констатациите на органа по приходите за наличие на придобит доход за облагане по чл. 10, т. 18, във вр. с чл. 11, ал. 1 и чл. 26, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) са правилни и законосъобразни и възприемайки същите административният съд не е нарушил закона. В случая не е налице дописване на закона, каквато теза е формулирана в жалбата, а за квалифициране на установената фактическа обстановка към действащи за периода данъчни разпоредби. Определянето на пазарна оценка на имотите също не е самоцелно, а намира приложение в закона - чл. 11, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.). При този изход на процеса и за правна чисто решението на първата инстанция следва да бъде отменено в осъдителната му част за разноските, като с оглед отхвърления и уважения размер на жалбата касатора следва да бъде осъден да заплати по компенсация на Д "ОУИ" - гр. София разноски по делото за двете инстанции в размер на 1 121,50 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,