Решение № 10976 от 13.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6554/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Д. Благоева и С. Благоев и двамата от гр. София, чрез процесуалния им представител адв. Вададжийска, срещу решение 567 от 04.05.2023г., постановено по адм. дело 1066/2022г. на Административен съд София област, с което е отхвърлена жалбата им срещу Заповед 01 - 1481 от 30.08.2022г. на Кмета на община Самоков, в частта, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат стоманобетонов пояс и надзид с височина 2,20 над втория етаж и нова покривна конструкция на сграда с идентификатор 83243.9.294.2, както и четири броя дървени колони върху сграда идентификатор 83243.9.294.1, върху които ляга новата покривна конструкция на сграда идентификатор 83243.9.294.2, находящи се в ПИ идентификатор 83243.9.294 по кадастралната карта и кадастралния регистър /КККР/ на с. Шипочане, общ. Самоков и с което решение е отменена Заповед 01 - 1481 от 30.08.2022г. на Кмета на община Самоков, в частта, с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж двуетажна жилищна сграда, разположена в ПИ идентификатор 83243.9.294 по КККР на с. Шипочане. Следва да се посочи, че в оспореното решение на АССО заповедта, предмет на производството, е посочена с неправилен 01 921 от 03.06.2022г., вместо верния 01 1481 от 30.08.2022г. Този факт обаче не се отразява на възможността за произнасяне на настоящата инстанция по същество на спора, тъй като се касае за очевидна фактическа грешка в първоинстанционното решение относно посочване на номера на акта, която може да бъде отстранена по искане на страните или от първоинстанционния съд служебно. В касационната жалба жалбоподателите твърдят неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, поради необоснованост и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърдят, че неправилно и в противоречие с процесуалните правила съдът е изменил оспорената заповед като самият той е констатирал незаконен строеж, което е извън неговите правомощия. Навеждат съображения за незаконосъобразност на цялата оспорената заповед, поради това, че не е ясно кой е нареденият за премахване строеж, тъй като същата визира както двуетажна масивна сграда, така и покривна конструкция и колони. Искат оспореното решение да бъде отменено със следващите се последици. Претендират разноски. Ответникът Кметът на община Самоков изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е недопустима в частта, с която се оспорва решението на АССО в частта, с която е отменена Заповед 01 - 1481 от 30.08.2022г. на Кмета на община Самоков, а именно досежно нареденото премахване незаконен строеж двуетажна жилищна сграда. Това е така, тъй като в тази част след като заповедта е отменена, то за двамата касатори решението на АССО в тази част е благоприятно и за тях не е налице правен интерес от оспорването му. Касационната жалба в останалата й част като подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от надлежни страни адресати на решението и срещу част от решението, която е неблагоприятна за тях, а именно в тази, с която е отхвърлена жалбата им, и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба в допустимата й част е основателна. За да постанови оспореното решение АССО е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при издаването й не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Приел е, че по отношение на описания в заповедта строеж стоманобетонов пояс и надзид с височина 2,20 над втория етаж и нова покривна конструкция на сграда с идентификатор 83243.9.294.2, както и четири броя дървени колони върху сграда идентификатор 83243.9.294.1, върху които ляга новата покривна конструкция на сграда идентификатор 83243.9.294.2 заповедта е издадена в съответствие с материалния закон, тъй като това безспорно представлява незаконен строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ в хипотезата на извършен такъв без одобрени строителни книжа. Приел е, че извършеното в така описаната част не може да се определи като текущ ремонт, а представлява основен ремонт, който също е строеж по § 5 т. 42 ДР на ЗУТ. Поради това е приел, че е налице незаконен строеж, който съобразно установената година на извършване, която не е спорна около 2021г. не може да бъде квалифициран катотърпим, съответно са неприложими на разпоредбите на § 16 ал. 1 от ДР на ЗУТ и § 127 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Най накрая е приел, че административният орган частично е опорочил оспорената заповед, тъй като е разпоредил премахването вместо на констатирания незаконен строеж, описан от съда в решението, е наредил премахването на цялата масивна двуетажна жилищна сграда. Поради това опорочаване съдът е приел, че заповедта следва да бъде отменена досежно цялата двуетажна сграда, а в другата част да отхвърли оспорването. Решението е неправилно в допустимата за оспорване част, с която е отхвърлена жалбата на Д. и С. Благоеви. На първо място неправилен е извода на съда, че при издаване на оспорената заповед не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. Този извод е в противоречие с посоченото в края на мотивите, че органът частично е опорочил издадената заповед като е наредил и премахването на цялата двуетажна масивна жилищна сграда, а не само установените СМР по покривната конструкция. Напротив при издаването на оспорената заповед са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, които се отразяват и водят до материалната незаконосъобразност на същата. Видно от диспозитива на оспорената заповед с нея е наредено да бъде премахнат незаконен строеж Масивна двуетажна жилищна сграда, разположен в ПИ идентификатор 83243.9.294 по КККР на с. Шипочане, общ. Самоков, изразяващ се в цялостна подмяна на покривната конструкция на сграда идентификатор 83243.9.294.2, както и направения надзид с височина 2,20м. Да се премахнат и 4 броя дървени колони над сградата и идентификатор 83243.9.294.1, като именно това е предмета на произнасяне и контрол от първоинстанционния съд. В тази връзка видно от цитирания диспозитив не е точно и ясно индивидуализиран нареденият за премахване строеж, което и съдът е констатирал в решението, като е приел, че е налице опорочаване. Съдът се произнася в рамките на съдържанието на оспорения акт, като няма правомощие да изменя същия, което в случая е сторил като е разделил диспозитива на заповедта на две и е дописал същия в диспозитива на съдебното решение. Констатирайки опорочаването на административния акт, както е посочил АССО в решението, той е следвало да достигне до извод за цялостна незаконосъобразност на оспорената заповед, тъй като опорочаването касае именно най важната част, а именно диспозитива на заповедта, от която част следва ясно и недвусмислено да стане ясно кой е нареденият за премахване строеж и съответно кое подлежи на изпълнение. В случая това не е ясно. От приетата по делото СТЕ освен това се установява, че макар и действително да е налице подмяна на покривна конструкция, се установява че нов надзид има само в една на подпокривното пространство, но който повтаря стар съществуващ такъв, който е премахнат поради амортизирани тухли, а в друга част няма намеса, т.е. не може да бъде направен еднозначен извод за цялостна подмяна на покривна конструкция. В тази връзка предмета на оспорената заповед в цялост е неясен и несъответен на съществуващото на място, съответно не е индивидуализиран нареденият за премахване строеж, което е било достатъчно основание оспорената заповед да бъде отменена в своята цялост. Предвид изложеното по горе касационната жалба в частта, с която е оспореното съдебното решение на АССО в частта, с която е уважена жалбата на Д. и С. Благоеви и е отменена заповед 01 1481 от 30.08.2022г. следва да бъде оставена без разглеждане, а производството в тази част прекратено, тъй като оспореното решение в тази част е благоприятно за тях. В останалата част, с която е отхвърлена жалбата на Благоеви срещу заповедта на Кмета на община Самоков решението на АССО като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта и в тази й част. Предвид изхода на спора е основателно искането на касаторите за присъждане на разноски, като същото следва да бъде уважено за разноските, за които са представени доказателства, че са сторени, а именно за заплатената държавна такса. За претендираното адвокатско възнаграждение не са представени доказателства за заплатено такова, поради и което искането в тази връзка не следва да бъде уважено. Искането на ответника по касация предвид изхода на спора като неоснователно не следва да бъде уважено. По изложените съображения и на основание чл. 210 ал. 1 и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,