Решение № 7298 от 12.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4285/2024 г.

Производството е по чл.216, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Ново село срещу решение 303/21.03.2024г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка вх. КЗК-77/89/2024г., с което е отменено като незаконосъобразно решение D30247221/16.01.2024 г. на кмета на община Ново село за прекратяване на процедура публично състезание, за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция Четвъртокласен път - VID-1150 /Неговановци - Винарово/ - дължина 4700 м. / 2700 м. в населени места/ от км 0+000 до км 4+700" и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в съответствие с дадените в решението указания. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон и необосновано- отменителни основания по смисъла на чл.209, т.3, предл.1 и 3 от АПК. Жалбоподателят излага подробни съображения във връзка със сочените отменителни основания, въз основа на които моли за отмяната на оспореното решение и постановяване на нов акт по съществото на спора. Претендира и присъждането на съдебни разноски. Ответникът ДЗЗД "Ново село 22" представя писмен отговор, в който излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради които моли съда да остави в сила решението на КЗК и да му присъди сторените в касационното производство разноски. Ответникът ВИД 1150 ДЗЗД не заявява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура представя мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени направените с касационната жалба оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните доказателства, констатира следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от активнолегитимирано лице, в законоустановения акт и срещу акт на КЗК, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК е решение D30247221/16.01.2024 г. на кмета на община Ново село, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция Четвъртокласен път - VID-1150 /Неговановци - Винарово/ - дължина 4700 м. / 2700 м. в населени места/ от км 0+000 до км 4+700", а участникът ДЗЗД Ново село 22 е отстранен от участие на основание чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП. Съобразно с установените от КЗК факти, процедура от вида публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция Четвъртокласен път - VID-1150 /Неговановци - Винарово/ - дължина 4700 м. / 2700 м. в населени места/ от км 0+000 до км 4+700", е открита с решение F233801/30.05.2022 г. на кмета на община Ново село на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП. От данните по преписката се установява, че решение D19839629/15.12.2022 г. на кмета на Община Ново село, с което е определен изпълнител на обществената поръчка е отменено с решение 182 от 16.02.2023 г. на КЗК по преписка КЗК 45/46/2023г. Последващото решение D22841603/13.04.2023 г. на кмета на община Ново село също е отменено с решение 513/01.06.2023 г. на КЗК по преписка КЗК-314/326/2023 г. С решение 8051/21.07.2023г., постановено по административно дело 6385/2023 г. на Върховния административен съд, решението на КЗК е оставено в сила. С решение D26191342/14.08.2023г. възложителят определя изпълнител на обществената поръчка, но с решение 1054/19.10.2023г., постановено от КЗК по преписка КЗК-758/779/2023г. това решение отново е отменено. Решението на КЗК е оставено в сила с решение 12247/11.12.2023г., постановено по административно дело 10637/2023. На Върховния административен съд. В мотивите на съдебното решение са дадени задължителни указания, съобразно етапа, на който следва да се върне на възложителя процедурата. ВАС е посочил, че на участника ДЗЗД Ново село 22 следва да бъде дадена възможност да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат отразени настъпилите промени в декларираните обстоятелства, както и да се даде възможност на този участник да представи доказателства за предприети мерки за надеждност, които подлежат на самостоятелна преценка от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, респ. от възложителя, който в рамките на предоставената оперативна самостоятелност може да ги приеме или да ги отхвърли с мотивирано решение. След цитираното решение на Върховния административен съд комисията за разглеждане на офертите, назначена от възложителя, е дала възможност на участника ДЗЗД Ново село 22 на основание чл.54, ал.9 от ЗОП да представи нов ЕЕДОП, в който да отрази настъпили след подаване на заявлението промени в декларираните обстоятелства, както и да представи доказателства за предприемане на мерки за надеждност. В представения от съдружника в ДЗЗД Ново село 22 "Мегаинвест-холд" ЕООД ЕЕДОП, част III, б. В: "Основания, свързани с несъстоятелност, конфликти на интереси или професионално нарушение" са посочени нарушения на трудовото законодателство, извършени от Мегаинвест-холд, които са санкционирани с наказателни постановления 01-2200504/29.03.2023 за извършено нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ влязло в сила на 13.05.2023 г. и изплатена санкция на 05.05.2023 г.; 19­001229/18.06.2021 г. за извършено нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ влязло в сила на 12.04.2023 г. и изплатена санкция на 05.05.2023 г.; 19-001230/18.06.2021 г. за извършено нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ влязло в сила на 21.04.2023 г. и изплатена санкция на 10.05.2023 г. и 19­001228/18.06.2021 г. за извършено нарушение по чл. 62, ал. 1 от КТ влязло в сила на 25.04.2023 г. и изплатена санкция на 10.05.2023 г. Участникът е декларирал, че са предприети вътрешноорганизационни мерки във връзка със процедура по назначаване на нови работници и служители на трудов договор, определени са отговорни длъжностни лица, на които са вменени както оперативни задължения, така и контролно надзорни функции за изпълнение на предприетите мерки за надеждност. Описаните от участника мерки, с които да докаже своята надеждност ("реабилитиране по своя инициатива") са: Предприети са вътрешноорганизационни мерки с издаването на заповед 36/05.04.2023 г. относно процедурата за назначаване на нови работници и служители на ТД; определяне на отговорни длъжностни лица, на които са вменени оперативни и контролно-надзорни функции за изпълнение на предприетите мерки за предотвратяване на нови нарушения от същия вид. Посочено е, че длъжностните лица, работници и служители следва да спазват стриктно разпоредбите на контролните органи. Комисията е разгледала изложените в ЕЕДОП обстоятелства, но е приела, че плащането на наложените имуществени санкции не представлява обезщетение за вреди по смисъла на чл.56, ал.1, т.2 от ЗОП, поради което не е допустимо с това обстоятелство да се доказва неговата надеждност. По отношение на посочената заповед, касаеща процедурата по назначаване на нови работници и служители комисията е приела, че след като участникът на е представил документ от съответния компетентен орган (изпълнителния директор на ИА "ГИТ") за потвърждение на предприети от участника мерки за надеждност за извършените нарушения, тази заповед не може да установи мерки за надеждност, относими към извършените нарушения на трудовото законодателство от участника по чл. 62, ал. 1 КТ. Поради това комисията е приела, че спрямо участник е налице основанието по чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП, поради което е предложила на възложителя да го отстрани от по-нататъшно участие в процедурата. С решението си (под D30247221/16.01.2024 г. в ЦАИС-ЕОП), кметът на община Ново село е прекратил процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. Изложени са мотиви, че са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Първото от тях е вътрешното противоречие в одобрените и влезли в сила предварително обявени условия за провеждане на процедурата. От една страна, в техническото предложение, което се изготвя по образец на възложителя (образец 1) се попълва само срок за изпълнение на СМР в календарни дни, но не и гаранционен срок в години. Според възложителя това противоречи на условието, поставено с т. 1. 9 от техническите спецификации, а именно участниците да предвидят гаранционни срокове съгласно чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, увеличени с поне една година. Второто нарушение, установено от възложителя, е свързано с допусната неяснота дали на оценка подлежат единствено конкретно дефинирани действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват проследимост на процеса на упражняване на контрол за качество на изпълнението или подлежи на оценка и предоставената от участниците информация за доставка на необходимите материали. В тази връзка възложителят се позовава на мотивите, изложени в решение 182/16.02.2023г. на КЗК. Освен това сочи, че в документацията не е заложено изискване за посочване на информация откъде ще бъдат доставяни асфалтовите смеси, което препятства възможността за осъществяване на контрол на качеството относно спазване на изискванията за температурен режим. Възложителят е счел, че тези пороци в документацията не могат да бъдат санирани по реда на чл.179, ал.1 от ЗОП, което налага прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. С решението на възложителя ДЗЗД Ново село 22 е отстранен от участие на основание чл.54, ал.1, т.6 от ЗОП във връзка с чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП, тъй като въпреки предоставената му възможност, дружеството не е представило доказателства за предприети мерки, които гарантират неговата надеждност. По жалби на ДЗЗД Ново село 22 и ВИД 1150 ДЗЗД, КЗК е отменила решението на възложителя като незаконосъобразно. За да достигне до този правен резултат КЗК подробно и обстоятелствено е мотивирала извода си, че не са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, тъй като изтъкнатите от възложителя неясноти в документацията не представляват нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена тя. Освен това КЗК е приела за незаконосъобразно отстраняването на ДЗЗД Ново село 22. КЗК е приела, че комисията е нарушила чл.67, ал.5 от ЗОП, тъй като не е изискала посочените в подадените ЕЕДОП заповед 36/05.04.2023 г. и документ от ГИТ, а е приела, че не са представени документи от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните от участника обстоятелства. Така постановеното решение е правилно и не страда от изтъкнатите в касационната жалба на възложителя пороци. На първо място касационната инстанция намира за необходимо да отбележи, че изложените в касационната жалба факти относно липсата на държавно финансиране за обекта не следва да се обсъждат, тъй като са неотносими към посоченото в решението основание за прекратяване на процедурата. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на КЗК по отношение на отстраняването на участника ДЗЗД Ново село 22. Направените от КЗК изводи в тази насока се споделят изцяло и от съда и не следва да се преповтарят. Действително, в изпълнение на дадените с решение 12247 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. 10637/2023 г. указания и на основание чл.54, ал.9 от ППЗОП назначената от възложителя комисия е дала на участника указания да представи нов ЕЕДОП, в който да се отразят настъпили след подаване на заявлението промени в декларираните обстоятелства, както и възможност да представи доказателства за предприемане на мерки за надеждност. В дадения срок са подадени нови ЕЕДОП от дружеството и партньорите в обединението ДЗЗД "Ново село 22", "Мега хидрострой" ЕООД и "Мегаинвест- холд" ЕООД. В тях са посочени издадените спрямо "Мегаинвест-холд" ЕООД наказателни постановления за нарушения на трудовото законодателство, а именно чл.62, ал.1 от КТ. И в двата ЕЕДОП изрично е посочено: Приложено представяме копие от Заповед 36/05.04.2023г. и документ от ГИТ. Безспорно е, че изпълнителната агенция Главна инспекция по труда (ГИТ), е именно компетентният по смисъла на чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП орган, който следва да установи обстоятелствата по чл.56, ал.1, т.3 от ЗОП, а именно че кандидатът или участникът е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения; Ето защо, при тази фактическа установеност, изводът на комисията на възложителя, че участникът не е представил доказателства по чл.45, ал.2, т.2 от ППЗОП, с които да установи предприетите мерки за надеждност, за необоснован. Както правилно е отбелязала КЗК, ако тези два документа са липсвали, то е следвало комисията да ги изиска на основание чл.67, ал.5 от ППЗОП, да ги разгледа и едва тогава да прецени дали предложените мерки за надеждност са достатъчни или не. Неоснователни са и оплакванията на касационния жалбоподател за неправилност на изводите на КЗК по отношение незаконосъобразното прекратяване на процедурата на основание чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП. Според съда действително в одобрената от възложителя документация са допуснати вътрешни противоречия и известни неясноти относно изискванията на възложителя за минималните гаранционни срокове. В случая обаче следва да се прецени дали тези противоречия и неясноти представляват нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е била обявена тя. В т. 1. 9 от "Технически спецификации за изпълнение на поръчката" възложителят е поставил условието, че при подготовка на предложенията си участниците следва да предвидят гаранционните срокове съгласно чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, увеличени с поне една година. Същевременно в образеца на техническо предложение възложителят не е предвидил попълването на гаранционния срок в години. Това несъответствие обаче не води до промяна в условията, при които е била обявена поръчката, доколкото в техническото си предложение участникът следва да декларира, че ако бъде избран за изпълнител, ще изпълни предмета на поръчката в пълно съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя както и да посочи, че приема да е обвързан с гаранционни срокове на изпълняваните СМР съгласно приложимите правила от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. При тази формулировка на одобрения от възложителя образец на техническото предложение напълно обоснован и законосъобразен се явява изводът на КЗК, че спрямо участниците в процедурата е приложим определеният от възложителя по-дълъг гаранционен срок. Допуснатото несъответствие не е пречка за оценяване на офертите на участниците, извършване на класиране и определяне на изпълнител на процедурата, тъй като съгласно методиката гаранционният срок не подлежи на оценка. Поради това не е налице и съществен порок при откриване и провеждане на процедурата. Касационната инстанция споделя напълно и направените от КЗК изводи, че изтъкнатите от възложителя неясноти относно това дали на оценка подлежат единствено конкретно дефинирани действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват проследимост на процеса на упражняване на контрол за качество на изпълнението, или подлежи и предоставената от участниците информация за доставката на необходимите материали, както и липсата на изрично изискване за посочване на информация откъде ще бъдат доставени асфалтовите смеси, която възпрепятства възможността за осъществяване на контрол на качеството относно спазването на изискванията за температурен режим. също не представлява основание за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Ответникът ДЗЗД Ново село 22 е предявил претенция за разноски, но тъй като липсват каквито и да било доказателства, че такива са направени, такива не следва да се присъждат. Мотивиран така и на основание чл.221, ал.2, предл. първо от АПК във връзка с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,