Решение № 8603 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4918/2012 г.

Решение № 8603 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 4918/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директор на дирекция "ОДОП" - гр. София, при ЦУ на НАП, против Решение № 864 от 20.02.2012 г., постановено по адм. д. № 5243/11 г. по описа на Административен съд гр. София /АС/, с което е отменен Ревизионен акт (РА) № 2901000357/04.02.2011 г., издаден от Малина Велинова Стоянова на длъжност " главен инспектор по приходите" в ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 721/02.05.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, обосноваващо отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две инстанция. Ответникът - "КМБ БЪЛГАРИЯ" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. София, чрез пълномощника си адв. М. Райков в писмена защита и в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, осмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна по следните съображения: Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 2901000357/04.02.2011 г., издаден от Малина Велинова Стоянова на длъжност " главен инспектор по приходите" в ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 721/02.05.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ" гр. София в частта с която на "КМБ БЪЛГАРИЯ" ЕАД е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 77 379.77 лв. и начислена лихва за забава в размер на 8338.23 лв. за данъчни периоди м. октомври и м. декември 2009 г. и м. март 2010 г. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество на спора от фактическа страна съдът е приел, че с договор от 14.12.2007 г. за поръчка за изграждане на инфраструктурни обекти сключен между Столична община и жалбоподателя, последният на свой риск и за своя сметка от името на възложителя ще изгради улично съоръжение - подземна връзка между местност жилищен комплекс Младост 1 и местност НПЗ Изток "Къро", съгласно одобрен ПУП. Съгласно чл. 2 от договора изпълнителя ще реализира изграждането на уличното платно, като сключи договор за своя сметка и от името на Столична община за упражняване на строителен надзор при изграждането на обекта по т. 1 от лицензиран консултант. Съгласно чл. 10 от договора изпълнителят се задължава да предаде обекта на възложителя, като съгласно чл. 13 страните заявяват, че построеният обект по чл. 1 остава в собственост на възложителя Столична община. В хода на ревизионното производство е прието, че жалбоподателят извършва строително-монтажни работи в имот, който е чужда собственост, с оглед на което доставката от страна на "КМБ България" ЕАД към Столична община е квалифицирана като "безвъзмездна доставка" по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС, респ. е налице основание по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС да се откаже право на ДК по доставките, свързани с изграждане на подземната връзка. От приетото без оспорване заключение на съдебно-техническа експертиза съдът е приел за установено, че изграденият тунел осигурява безконфликтна директна връзка от запад към търговско-развлекателния комплекс "Хермес - парк", води директно в паркинга на сградата и не се използва от лица, извън кръга на посетителите, клиентите и служителите на "Хермес парк", т. е. пряката, директна, улеснена и безконфликтна връзка, осигурявана чрез подземния тунел, който обслужва единствено сградата на търговско-развлекателния комплекс е предпоставка за увеличение на посещаемостта му. При анализа на приетите доказателства съдът е приел, че договорът от 14.12.2007 г. не е сключен с дарствено намерение, а е пряко свързан с основния предмет на търговска дейност на жалбоподателя и неговата независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗДДС. В тази насока съдът е приел, че ограничението за признаване право на ДК по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС не следва да се тълкува единствено от гледна точка на това, дали стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки, а дали същите са свързани с независимата икономическа дейност на лицето. В случая лицето цели да обслужи и стимулира осъществяваната от него независима икономическа дейност, а не да обогатява за своя сметка трето лице, поради незаконосъобразно е отказано право на данъчен креди по процесните доставки. Решението е неправилно, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По делото няма спор по фактите. Безспорно установено е, че предмет на процесните доставки са СМР по построяване на подземна пътна връзка /тунел/, който по силата на чл. 7, ал. 2 от ЗОбС, е станал публична държавна собственост, която също по закон не може да се прехвърли, а Столична общината е декларирала при сключване на договор от 14.12.2007 г. за поръчка за изграждане на инфраструктурни обекти, че не разполага с финанси за изграждането на обекта. Основният спорен момент е налице ли са предпоставките на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС, т. е. налице ли е безвъзмездна доставка по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС и свързана ли е доставката с икономическата дейност на дружеството. Относно вторият спорен момент, настоящият състав намира, че правилно позовавайки се на заключението на СТЕ съдът е достигнал до извода, че пряката, директна, улеснена и безконфликтна връзка, осигурявана чрез подземния тунел, който обслужва единствено сградата на търговско-развлекателния комплекс е предпоставка за увеличение на посещаемостта му, т. е. е свързана с икономическата дейност на дружеството Настоящият състав не споделя доводите на съда, че ограничението за признаване право на ДК по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗДДС не следва да се тълкува единствено от гледна точка на това, дали стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки, а дали същите са свързани с независимата икономическа дейност на лицето. Съгласно посочената разпоредба правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или чл. 74, когато стоките или услугите са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето, т. е. изискването е алтернативно. Посочената разпоредба не противоречи и на разпоредбите на Директива 2006/112. Предвид решение по дело С-118/11 на СЕС, а именно, че членове 168 и 176 от Директива 2006/112 допускат национална правна уредба, която предвижда да се изключат от правото на приспадане стоки и услуги, които са предназначени за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на данъчнозадълженото лице, ако определените като дълготраен актив стоки не са включени в имуществото на предприятието, се налага извода, че преценката отново е алтернативна /безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност/ и е обвързана с включване на актива в имуществото на предприятието. В конкретния случай съдът не е изложил доводи налице ли е безвъзмездна доставка по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗДДС, а е приел, че от договореностите между СО и дружеството-ответник се извежда довода, че договорът не е сключен с дарствено намерение, а е пряко свързан с основния предмет на дейност на дружеството. С оглед цитираното решение по дело С-118/11 на СЕС, не е изследвано обстоятелството как са отчетени разходите по изграждане на подземна пътна връзка /тунел/ и включени ли са и на какво основание в актив заведен в имуществото на дружеството. На следващо място относно характера на доставката не е установен релевантния за спора факт, дали направените разходи от задълженото лице за извършване на строителни услуги предмет на процесните фактури са включени в себестойността на извършените впоследствие от "Карфур България" АД облагаеми доставки на стоки и услуги. Ако след проверка в счетоводството на дружеството се установи, че получените доставки /СМР/ по изграждане на процесното съоръжение са предмет на последващи облагаеми доставки или, че разходите са включени в себестойността на доставките на стоки и услуги, които дружеството предоставя и е установена връзка между получените услуги и доставяните от дружеството стоки и услуги, респ. между данъчния кредит и начислявания от дружеството ДДС е пряка (директна), то извода за безвъзмездност на доставката следва да бъде обсъждан на тази плоскост. Този въпрос е останал неизяснен, няма и изложени мотиви в тази насока, което налага връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото следва да се съберат доказателства в тази насока, като евентуално се допусне назначаването на счетоводна експертиза, която след преглед на съответната документация в счетоводството на ответника по касационната жалба да отговори на посочените по-горе въпроси. С оглед на изложеното решението в тази част следва да бъде отменено, като относно разноските, които следва да се определят съобразно изхода на спора, следва да се произнесе АС, при новото разглеждане на делото при условията на чл. 226, ал. 3 АПК. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,