Решение № 1709 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10732/2020 г.

Решение № 1709 от 10.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10732/2020 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Патентното ведомство (ПВ) на Република България (РБ), със седалище в гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 52 Б, чрез процесуален представител, против решение № 4268/29.07.2020 г. по адм. дело № 4398/2020 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на ПВ на РБ срещу Решение № РД-16-388/19.05.2020 г. на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключения договор за обществена поръчка № 90-00-54 от 25.11.2019 г. с изпълнител "П." ООД, възлизаща на стойност 13 190, 52 лева с ДДС. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Мотивира становище, че не са налице сочените в административния акт нарушения, обуславящи извод за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценка. Твърди, че няма законова забрана да се използват субективни показатели за оценка. Не са поставени показатели за оценка, които не са свързани с предмета на поръчката, тъй като макар дейностите по монтаж и гаранционно обслужване да не са основна дейност съгласно техническата спецификация, същите оказват съществено влияние върху изпълнението, тъй като сроковете са много кратки и изискват добра организация на персонала. Според касатора, противно на възприетото от първоинстанционния съд, утвърдената методика не оценява пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, а присъжда съответен брой точки за конкретен брой обстоятелства. Твърди, че методиката позволява обективното сравняване и оценяване на офертите, като отнапред посочва начина за това. Излага, че допустимостта на процесния показател за оценка е потвърдена с множество решения на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховния административен съд (ВАС). Моли за отмяна на решението на съда и отмяна на административния акт. Претендира разноски. Ответникът – РУО на ОПИК 2014 - 2020 г. и главен директор на ГД "ОПИК", чрез процесуален представител, в открито съдебно заседание по делото и в подробни писмени бележки, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ПВ на РБ срещу Решение № РД-16-388/19.05.2020 г. на главния директор на Главна дирекция (ГД) "Европейски фондове за конкурентоспособност" и ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от предоставената безвъзмездна финансова помощ (БФП) по сключения договор за обществена поръчка № 90-00-54 от 25.11.2019 г. с изпълнител "П." ООД, възлизаща на стойност 13 190, 52 лева с ДДС. За да потвърди оспорения административен акт, съдът е установил от фактическа страна, че Патентно ведомство на Република България е бенефициер по сключен с Министерството на икономиката в качеството му на УО на ОПИК 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG16 RFOP002-1. 004-0002-C01 по процедура № BG16 RFOP002-2. 004 "Развитие на модерна система за индустриална собственост чрез подкрепа за дейността на Патентно ведомство на Република България". В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, бенефициерът е провел обществена поръчка по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП, с предмет "Доставка и монтаж на обзавеждане за нуждите на Централната патентна библиотека", открита с решение № 25/18.09.2019 г. на заместник-председателя на ПВ на РБ. В резултат на проведената процедура е сключен договор за обществена поръчка № 90-00-54/25.11.2019 г. с изпълнител "П." ООД, на стойност 109 921, 00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че утвърдената методика за оценка на техническите предложения на участниците не позволява обективно съпоставяне на офертите, предвиден е показател, който не е свързан с предмета на поръчката, не е обосновано включването на показателя по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, на участниците не осигурена необходимата предварителна информация за приложимите при оценяването правила и не е посочен начинът за оценяването на количествено неопределимите показатели. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 92-00-986/08.05.2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. В дадения с писмото срок в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е депозирал възражение, с което е оспорил констатациите в писмото. След разглеждане на постъпилото възражение и въз основа на извършения фактически и правен анализ, на основание чл. 73 ЗУСЕСИФ РУО на ОПИК 2014-2020 г. е издал оспореното решение № РД-16-388/19.05.2020 г., с което, след излагане на подробни мотиви, е определил финансова корекция в размер на 10% от стойността на признатите като допустими за финансиране по ОПИК 2014-2020 г. разходи по договор за обществена поръчка от 18.09.2019 г., сключен с избрания за изпълнител по процесната обществена поръчка участник "П." ООД. УО на ОПИК е обосновал наличие на извършени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, чл. 70, ал. 4, т. 2, чл. 70, ал. 5, изречение първо и трето, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б" ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на ПВ на РБ срещу решението на РУО на ОПИК 2014-2020 г. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт и спазването на процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК (Доп. ДВ, бр. 77/2018 г.) и не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорна е тяхната правна интерпретация в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Правилен е изводът на съда относно вменените нарушения на ЗОП. Съображенията на касационната инстанция са следните: Видно от утвърдената от възложителя методика за оценка на техническите предложения, комплексната оценка се определя като сбор от три показателя – Показател 1 (П1) "Организация на персонала, отговорен за изпълнението на поръчката", с тежест от 40%, Показател 2 (П2) "Предложен срок за изпълнение на доставката", с тежест от 20%, и Показател 3 (ПЗ) "Ценово предложение за изпълнение на поръчката", с тежест 40%. По П1 участниците, в зависимост от броя на предложените надграждащи спрямо минималните изисквания обстоятелства могат да получат 100, т., 80, т., 60, т., 40, т., 20, т. или 1 точка. За да получат минималния брой точки (1 точка), е необходимо: -участникът да е предложил организация на експертите в екипа на участника, посочил е как се разпределят отговорностите по изпълнението на техническата помощ и дейностите, предмет на поръчката, между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, -участникът е представил описание на дейностите и предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с работния му профил. За да получи по-голям брой точки, участникът следва да е предложил концепция за организация на персонала, при която да са налични едно, две, три, четири или пет, от следните обстоятелства: "1. Показано е разпределението на персонала (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна дейност, предмет на обществената поръчка; 2. За всяка от дейностите са дефинирани необходимия човешки ресурс ръководен екип и персонал за тяхното изпълнение и задълженията на отговорния/ите за изпълнението им персонал; 3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг на персонала, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката; 4. Посочено е разпределението на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в екипа, посочен е процесът на възлагане на отделни задачи на персонала на участника. Описан е контролът върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество.; 5. Посочени са начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието при изпълнението предмета на обществената поръчка. " От сравнителния анализ на минималните изисквания по отношение на техническите предложения и надграждащите обстоятелства се установява частично припокриване между тях. За максимална прецизност на изложението минималните изисквания ще бъдат обсъдени спрямо преповтарящите ги надграждащи обстоятелства поотделно. Първото обстоятелство, носещо допълнително предимство за участниците, касае разпределението на дейностите между персонала. Така формулирано, то не надгражда минимума, който трябва да се покрие, и по тази причина не обосновава присъждането на по-висок брой точки, тъй като текстът му частично преповтаря почти дословно съдържанието на първото минимално изискване, според което участниците следва да посочат разпределението на отговорностите по изпълнението на техническата помощ и дейностите, предмет на поръчката. Очевидно е, че двете изисквания са с идентично смислово съдържание. Второто надграждащо обстоятелство се състои в дефиниране на необходимия за изпълнението на поръчката персонал и конкретизиране на задълженията му. Представянето на именно такива данни е предвидено и за покриване на минималните изисквания на техническите предложения по П1 и в частност второто такова, според чийто текст участникът следва да е "предложил организация на експертите в екипа", както и "описание на дейностите" и "предложение за организация на работата, като за всеки от експертите са предвидени отделни задачи, съобразени с работния му профил". Условията, на които трябва да отговаря предложението на участника, и в двете хипотези, са идентични. И в двата случая същинската информация се състои в посочване на персонала и дефиниране на задачите, които ще изпълнява. Предоставяйки информацията по минималните изисквания, участникът по същество описва и "необходимия за изпълнението персонал", както и задълженията му, което прави надграждащото обстоятелство излишно и преповтарящо по съдържание минималното условие. За да бъде изпълнено петото надграждащо обстоятелство, следва в офертата да са посочени начин на комуникация с възложителя и организационни мерки на персонала, по отношение на взаимодействието при изпълнението предмета на обществената поръчка. Тази информация също не е нова в сравнение с минималните изисквания, тъй като първото от тях изисква да бъдат представени начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите. Недопустимо е покриването на минималните изисквания да бъде ценено като надграждащо обстоятелство, както е в случая. Именно във връзка с тази недопустимост законодателят в нормите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП е предвидил, че възложителят посочва начина на определяне на оценката, който трябва да дава възможност да се определи нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. При наличие на идентичност между минимални изисквания и надграждащи обстоятелства не е възможно да бъде извършвано сравняване, още по-малко обективно. Посочените като надграждащи обстоятелства условия не представляват следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече изложена информация. Чрез въвеждането им са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. Съвсем възможно е оценяващият орган, в зависимост от конкретния му състав, в един случай да приеме, че са налице само минималните изисквания и да присъди 1 точка при прегледа на конкретна оферта, а в друг – по отношение на абсолютно същото техническо предложение да бъде счетено, че не са покрити само минималните изисквания, а са налице и надграждащите обстоятелства и по този начин да бъдат присъдени с до 60 точки отгоре. Така за участниците не е ясно отнапред при какви характеристики на предложението си какъв брой точки ще получат, тъй като съществуват няколко алтернативни начина за възприемане на посочената информация на субективно равнище. Не е ясно и по какъв начин ще бъде избран изпълнител, в случай че повече от един участник е получил максималния брой от 100 точки. Несподелимо е обратното твърдение, наведено с касационната жалба. Касаторът мотивира становище, че има яснота по този въпрос, като изрично заявява, че в такъв случай ще бъдат присъдени по 100 точки за всички участници, за които условията са налице. Следва да се посочи, че по отношение на това обстоятелство не се спори - спорът е дали възложителят е утвърдил методика, позволяваща обективно оценяване на офертите. Не е възможно обаче едно оценяване да е обективно при абсолютна липса на правила за провеждането му, както е в хипотезата при получени от няколко участника максимален брой точки. Наред с изложеното, се установява, че за да получат точки за съответствие с третото надграждащо обстоятелство, участниците следва да са представили "мерки за вътрешен контрол и мониторинг на персонала", включително "механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката". Липсва конкретизация, от която за участниците да става ясно какви предложени мерки и механизми биха покрили така поставеното изискване. Това, от една страна, води до нарушаване на нормативно установеното задължение на възложителя да предостави необходимата за кандидатите и участниците информация (арг. чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП), а от друга – не позволява обективно сравняване на постъпилите оферти и оценяване на нивото на изпълнение, което е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП. Този подход също препятства предвидимостта при оценяването, оказва възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници и води до липса на информираност на заинтересовани лица как да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. Еднозначно се приема в практиката на Върховния административен съд, че наличието на неясни и неточни указания в методиката за оценяване създава предпоставки за субективизъм на комисията и води до невъзможност за обективна оценка на техническите предложения на участниците в процедурата. Субективизмът логично води до неограничена свобода на избор при оценяването и липса на гаранция за реална конкуренция, което е в пряко противоречие с разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Правилен e изводът на РУО и че в методиката по никакъв начин не е обосновано как посочените в петте точки по П1 обстоятелства ще допринесат за по-качествено изпълнение на дейностите по поръчката. Видно от обявлението, предметът на обществената поръчка е доставка и монтаж на обзавеждане. Общите изисквания към изпълнението са заложени в Техническата спецификация по процесната обществена поръчка, от анализа на чието съдържание се налага извод, че са предвидени характеристики, които касаят единствено доставяното обзавеждане. Това предполага и значимите за възложителя компоненти на изпълнението. Никъде в документацията не са предвидени конкретни дейности или изисквания към екипа, който ще достави оборудването. Следователно неговата роля за тази обществена поръчка не е от първостепенно значение и в този смисъл организацията на екипа не би могла да повлияе на изпълнението в такава степен, че да обоснове прилагането на показател за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Видно от текста на цитираната разпоредба, такъв показател се използва, ако качеството на ангажирания персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Значението на съществителното име "качество", видно от тълкуването, дадено в Български тълковен речник, е "свойство, признак, който отделя една същност от друга." Дейностите, които персоналът фактически ще извършва по процесната обществена поръчка, се изчерпват с доставката на оборудването в срок, и не зависят от някакви качества на екипа, който ще бъде използван за целта. Еднократността на операциите, предвидени за изпълнение от спечелилия поръчката участник, както и липсата на специфика по отношение на извършването им водят до извод, че организацията на персонала не оказва съществено влияние върху изпълнението. Такова влияние би оказало разпределението на задачите и координацията между различните функции при евентуално възлагане на поръчка с предмет услуги с повтарящ се, динамичен и многосекторен характер, какъвто случай не е налице. Съображенията на касатора са свързани основно с обстоятелството, че при по-добра организация на персонала би се постигнало по-бързо и в този смисъл срочно изпълнение на предвидените дейности. В офертите си участниците предлагат срок за изпълнение на предвидените в поръчката дейности, а в сключваните договори се уреждат последиците от неизпълнението, респ. забавеното изпълнение. В интерес на изпълнителя е да изпълни в срок дейностите по договора и е необосновано като гаранция за това да бъде използван показател за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Още повече, че предложеният срок е и показател за оценка в конкретния случай, с относителна тежест от 40% при формиране на крайната, комплексна оценка. Наред с изложеното, се споделя и заключението на АССГ, че показателят не е свързан с предмета на обществената поръчка, което представлява нарушение на чл. 70, ал. 5, предложение първо ЗОП. От съдържанието на обявлението по процесната обществена поръчка следва, че предметът й се изчерпва с доставката на процесното оборудване. Характеристиките на персонала, в това число и неговата организация, са неотносими към него. Правилен е изводът на съда и че поставеният показател е в противоречие и с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съгласно чието предписание възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка, но не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Дори да се приеме, че възложителят е имал правото да въведе показател за оценка по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, по този начин разписан, същият противоречи на забраната за оценяване пълнотата на описанието, формулирана в цитираната разпоредба. Правилен е изводът на органа, споделен и от административния съд, че се оценява броят на обстоятелствата, а не предлаганите конкретни организационни аспекти, и оценката зависи от степента на описание. В действителност, с утвърждаването на заложената скала е допуснато изследването не на факта по какъв начин предложените обстоятелства гарантират качественото изпълнение на дейността – предмет на поръчката, а колко на брой са, което е в противоречие с нормата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Констатираните нарушения водят до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Правният ефект от нарушаването на тези принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Финансовото изражение на констатираните нарушения се състои в това, че ако същите не бяха допуснати, би било възможно осигуряването на по - висока конкуренция и избор на икономически по - изгодна оферта, което от своя страна би довело до по - ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередности по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередностите. По отношение на цитираните в касационната жалба решения на КЗК и ВАС следва да се посочи, че същите касаят съвсем различни обществени поръчки, с различен предмет и характеристики, поради което са неотносими към настоящия правен спор. При тези съображения за наличие на вменените нарушения, следва да бъде анализиран и третият елемент от понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно – вредата. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС), дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Тъй като естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. Правилно е определен процентният показател на финансовата корекция в предвидения от законодателя твърд размер от 10 %, при съобразяване с принципа за некумулиране на процентни показатели. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта. Обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника по касационната жалба искане за присъждане на разноски, в полза на Главна дирекция "Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо, Върховният административен съд, състав на седмо отделение