Решение № 3579 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14619/2010 г.

Решение № 3579 от 14.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14619/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Рожен пласт" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Здравко Караиванов, подадена против решение № 1293 от 19.10.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-791/2010 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Топчиева се развиват подробни съображения срещу изводите на КЗК относно основанието за откриване изобщо на нова процедура по възлагане на обществена поръчка, както и по отношение вида на откритата процедура - договаряне без обявление. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и атакуваното решение на възложителя като незаконосъобразни и претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - "ВиК" ООД, гр. Монтана с управител Валери Иванов, оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Камелия Петкова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Драгиев и Ко" ООД, гр. Пловдив също оспорва жалбата, като чрез упълномощен юрк. Терзиев в съдебно заседание и с писмено становище излага аргументи за отхвърлянето й като неоснователна и немотивирана. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "Рожен пласт" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1293 от 19.10.2010 г. е оставена без уважение жалбата на "Рожен пласт" ЕООД, гр. София, срещу решение № 194/02.09.2010 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Монтана за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 103, ал. 2, т. 3 от ЗОП /процедура на договаряне без обявление/, с предмет: "Доставка на полиетиленови тръби с висока плътност за питейно водоснабдяване и фасонни части за тях". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че прекратяването на договорните правоотношения има гражданскоправен характер, който не подлежи на контрол от страна на КЗК. В обжалваното решение са изложени мотиви, че съвкупността от относимите към спора факти и обстоятелства правилно е била възприета от възложителя като извънредна ситуация, налагаща бързи и адекватни мерки от негова страна защото със забавянето на доставките, които са предмет на поръчката ще се забавят аварийните и планираните ремонти на питейното водоснабдяване. От тук КЗК е извела заключение, че възложителят е направил законосъобразен избор за вида на процедурата, в съответствие с наложителността на своята специфична дейност, както и с по-кратките срокове, които налагат откриване на процедура на договаряне без обявление. Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и по правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността на процесната обществена поръчка. В жалбата до КЗК и в жалбата, по която е образувано съдебното производство, се развива тезата, че липсват фактически и правни основания за откриване изобщо на нова процедура по възлагане на обществена поръчка предвид наличието на валидно облигационно правоотношение между възложителя и жалбоподателя, произтичащо от сключен договор на 30.07.2010 г. с идентичен предмет. Съдът намира това възражение за неоснователно, защото КЗК правилно е преценила, че относно валидността на предходно гражданско правоотношение няма правомощие да се произнася. Във фактическата част на обжалваното решение точно е констатирано, че на 30.07.2010 г. е подписан договор между "Водоснабдяване и канализация" ООД, гр. Монтана и "Рожен пласт" ЕООД, гр. София за доставка на полиетиленови тръби с висока плътност - /PEHD/- PE100 за питейно водоснабдяване и фасонни части за тях. Този договор е сключен в резултат на проведена процедура по реда на ЗОП, открита на 20.04.2010 г. от възложителя. Между страните в правоотношението е разменена писмена кореспонденция, приложена в преписката, която е приета по делото и от нея е видно, че с писма изх. № 111/11.08.2010 г., № 116/17.08.2010 г. и 117/17.08.2010 г. възложителят е предупредил "Рожен пласт" ЕООД за неизпълнението на договорните задължения от негова страна и, че има спрени строителни обекти по тази причина. В отговор изпълнителят по горепосоченият договор с писмо изх. № 10 -1591/17.08.2010 г. е уведомил възложителя, че оставя на неговото право да реши дали да продължат съвместната си работа или да прекрати договора. С писмо от 26.08.2010 г. "В и К" ООД е прекратил едностранно сключеният на 30.07.2010 г. договор с "Рожен пласт" ЕООД, считано от 26.08.2010 г. Информация за прекратяване на договора е надлежно публикувана в Регистъра на обществените поръчки, поддържан от АОП. Настоящият съдебен състав счита, че едностранното прекратяване е в съответствие с клаузата на чл. 20, б. "в" от визирания договор и съобразно § 2 от заключителните разпоредби на същия договор, според който при спор относно съществуването на облигационното правоотношение, той се отнася до съда. В случая, ако изпълнителят по едностранно прекратения договор има възражения относно съществуването на правоотношението или във връзка с изпълнението, съответно неизпълнението на договора, той е следвало да разреши спора си с възложителя по реда на исковия процес, а не в рамките на административното производството пред КЗК или в настоящия съдебен процес относно законосъобразността на процесния административен акт. По отношение оплакването на жалбоподателя срещу изводите на КЗК по приложението на нормата на чл. 103, ал. 2, т. 3 от ЗОП, съдът счита, че то също е неоснователно. Това е така, защото посоченият текст дава правна възможност за възложителите, когато поради наличието на непреодолима сила не могат да спазят сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление, да възложат обществената поръчка чрез процедура на договаряне без обявление. В мотивите на решението на КЗК правилно е преценено, че за законосъобразното прилагане на тази норма следва да са изпълнени следните условия: наличие на събитие, което има характер на непреодолима сила; в резултат на събитието да се налага спешно провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка; характерът и последиците на събитието да правят невъзможно спазването на сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или на процедура на договаряне с обявление. В § 1, т. 14 от ДР на ЗОП се съдържа легално определение на "непреодолима сила" - обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. В настоящата хипотеза с прекратяването на гореописания договор, доставките на необходимите материали свързани с питейното водоснабдяване също спират, което се отразява неблагоприятно върху дейността на "В и К" ООД и на неограничен брой ползватели на услугата. Касае се за материали, които се използват за отстраняване на възникнали аварии по водоснабдителните системи, което е едно от основните задължения на възложителя, като дружество, отговорно за извършване на услугата водоснабдяване в местния район. Съдът споделя тезата на КЗК, че възложителят има строителна програма, която е задължителна за изпълнение и в която са залегнали да бъдат изпълнени 81 броя обекти. Част от тях са по преки ангажименти към общини и неизпълнението им ще доведе до неизпълнение и на общинските програми, с които се подобряват условията на живот на жителите на населените места. При това положение КЗК правилно е счела, че след прекратяването на договора са възникнали обстоятелства от извънреден характер, които възложителят, при полагане на дължимата грижа не е могъл и не е бил длъжен да предвиди или предотврати. Следователно в случая е налице е събитие, което има характер на непреодолима сила по смисъла на ЗОП, и от момента на прекратяването на сключения с "Рожен пласт" ЕООД договор за доставка на полиетиленови тръби, за възложителя е възникнало задължението незабавно да организира изпълнението на дейността, предмет на този договор, предвид честите аварии по водоснабдителната система и възможността част от населението да остане без течаща питейна вода. Съобразно изискванията на чл. 64, ал. 1 от ЗОП, при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка едновременно до ДВ за обнародване в електронната му страница и до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Прекратяването на договора е с дата 26.08.2010 г., и същият е бил сключен в резултат на проведена открита процедура през 2010 г., поради което за възложителя не е имало правна възможност да открие атакуваната нова процедура като "Открита процедура". В хода на съдебното производство жалбоподателят не е оборил изводите на КЗК, поради което съдът ги възприема като обосновани и съответстващи на действителното фактическо и правно положение. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение