Решение № 15975 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12868/2016 г.

Решение № 15975 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12868/2016 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на Глава десета, Раздел І, чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по постъпила обща Жалба от "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Люлин 10", бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, представлявано от М. Канчев, и от А. Канчев, с постоянен адрес: [държава], [населено място], район [номер], ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер], чрез пълномощника им адв. Д. Димов – САК, срещу Решение № 697 от 20.09.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК 362/2016 година, с което е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на двамата жалбоподатели и им са наложени съответно имуществена санкция на дружеството в размер на 5000 лева и глоба на физическото лице в размер на 500 лева, както и са възложени разноски, направени от "Индустриал партс" ООД в производство № 1306/2013 г. в размер на 2900 лева. Жалбоподателят заявява, че решението е неправилно като постановено в противоречие с установената по преписката фактическа обстановка, без опора в събраните доказателства и преценка за тяхната доказателствена стойност и релевантност към предмета на доказване, което го прави необосновано и противоречащо на материалния закон. Твърди още, че са допуснати нарушения на процедурните правила при издаването на обжалваното решение. По подробно развити съображения за тези пороци, моли същото да бъде отменено изцяло. В открито съдебно заседание, чрез адв. Бошнакова поддържа жалбата и моли да бъде уважена като основателна. Претендира разноски съгласно представени Списъци по чл. 80 ГПК поотделно за двамата жалбоподатели. Прилага Писмени бележки.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като необоснована и неоснователна. Заявява, че фактите и обстоятелствата за извършено нарушение от жалбоподателите са установени с влязло в сила решение на тричленен състав на четвърто отделение на ВАС и се ползват със сила на пресъдено нещо. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като се има предвид, че съдебното производство касае законосъобразността на решението на КЗК като индивидуален административен акт, което е без материален интерес.

Ответникът - "Индустриал Партс" ООД, гр. Казанлък, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, а решението на КЗК да бъде потвърдено, защото е произнесено в изпълнение на влязло в сила решение на ВАС и доказателствата са преценени при предходното разглеждане на делото и са отразени в това решение, а КЗК е изпълнила указанията на съда, които са при вече установени факти, че следва да бъде установено нарушение.

В производството по делото не е взел участие по реда на чл. 16 от АПК представител на Върховната административна прокуратура и съответно не е дал заключение по спора.

С оглед датата на пощенското клеймо – 26.10.16., настоящият състав намира, че входираната в КЗК на 28.10.2016 г. жалба е депозирана в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването на 12.10.2016 г., който срок е регламентиран в разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от специалния ЗЗК, идентичен със срока в разпоредбата на чл. 149, ал. 1 от общия АПК, и като подписана от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата се явява неоснователна.

С решение № 697 от 20.09.2016 г. по преписка № КЗК 362/2016 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията:

1. УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД, ЕИК..., със седалище и адрес на управление гр. София, район Люлин, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131 и НАЛАГА ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 5000 (пет хиляди) лева.

2. УСТАНОВЯВА ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Канчев, ЕГН..., с постоянен адрес [държава], [населено място], район [номер], ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер] и НАЛАГА ГЛОБА на лицето в размер на 500 лв. (петстотин лева).

3. ВЪЗЛАГА на "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД, ЕИК... и А. Канчев, ЕГН:... да заплатят на "Индустриал Партс" ООД, ЕИК..., направените в производство 1306/2013 г. разноски в размер 2900 (две хиляди и деветстотин) лева.

За да постанови посочения в т. 1 от диспозитива на решението резултат, с който установява, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, КЗК е определила процесния период от 06.10.2011 г до 12.09.2013 г., който е относим към анализа на поведението на това дружество за съставомерност по чл. 29 от ЗЗК, защото е констатирала, че същото е учредено на 06.10.2011 г. с търговско наименование "Бермад" ООД и съдружници М. Канчев и А. Канчев, а на 12.09.2013 г. в търговския регистър е вписана промяна в наименованието на дружеството от "Бермад" ООД на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД. Посочила е, че в разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е предвидена обща забрана за нелоялна конкуренция, съгласно която е забранено всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Отбелязала е, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по глава седма е възможно, ако са изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Изричното обособяване на най-характерните и най-често срещани форми на нелоялна конкуренция в чл. 30-37 от ЗЗК не е лимитативно и не изключва възможността с други действия или бездействия в противоречие с добросъвестната търговска практика да се увредят или да се поставят в опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им, т. е. да бъдат изпълнени визираните в чл. 29 предпоставки. Посочила е, че предвиждането на специални състави не изключва самостоятелното приложение на чл. 29 от ЗЗК, а само го ограничава върху случаите, когато нарушението не може да се квалифицира по чл. 30-37 от ЗЗК. За конкретния случай КЗК е констатирала, че през процесния период от учредяването на търговското дружество "Бермад" ООД от 06.10.2011 г. до 12.09.2013 г., когато е променено търговското наименование на "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД, ответното дружество е използвало търговското наименование на чужда фирма – "Бермад" ООД - Израел, обозначавало е дейността си и с търговската марка "Бермад", без да има отношения с производителя и собственика на фирмата "Бермад" в Израел и с това си действие е нарушило правилата на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК. КЗК е счела, че това поведение е в състояние да увреди интересите както на конкурентното предприятие "Индустриал партс" ООД, което е страна по Договор за дистрибуция с "Бермад" С. Р. Л., Италия сключен на 07.09.2011 г., така и интересите на потребителите. Приела е, че недобросъвестното поведение на "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД) е изразено в целенасочено действие по регистрация и използване на чуждо фирмено наименование на пазара, което е несъвместимо с обичайните и добросъвестни търговски отношения, укоримо е и съставлява нелоялна конкуренция по отношение на останалите конкуренти на пазара, предвид възможността за увреждане на техните интереси и в резултат на това поведение, ответното дружество е реализирало продажба на стоки с търговската марка "Бермад". По тези съображения КЗК е направила извод, че "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД е извършило нарушение на чл. 29 от ЗЗК.

За да постанови посочения в т. 2 от диспозитива на решението резултат, с който установява, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на А. Канчев, КЗК е определила процесния период от 06.10.2011 г. до 01.03.2012 г., който е относим към анализа на поведението на А. Канчев за съставомерност по чл. 29 от ЗЗК, защото е констатирала, че на 06 октомври 2011 г., докато А. Канчев се намира в трудови правоотношения с "Индустриал партс" ООД, той, заедно с М. Канчев учредяват "Бермад" ООД, гр. София (сега "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД) с дейност, идентична на дейността на "Индустриал Партс" ООД - доставка на територията на страната на оборудване "Бермад". КЗК е посочила, че разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК въвежда отговорност за физическите лица в две хипотези, когато самите те извършват нарушение на ЗЗК и когато съдействат на другиго за извършване на нарушение и в този смисъл е счела, че следва да се прецени дали лицето самостоятелно е извършило нарушение на разпоредбите на ЗЗК или е съдействало за осъществяване на нелоялна конкуренция от страна на ответното дружество. КЗК е посочила, че за да може да бъде ангажирана отговорността на физическо лице по смисъла на първата хипотеза е необходимо да бъде доказано, че физическите лица извършват такава дейност, резултатите от която са предназначени за пазара, а в хода на производството се е установило, че лицето А. Канчев не е осъществявало самостоятелно стопанска дейност, следователно не може да бъде ангажирана неговата отговорност по първата хипотеза. КЗК е посочила, че според втората хипотеза, физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение когато са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция и необходимо изискване за реализиране на отговорността е да са установени нарушения по Глава VІІ от ЗЗК от страна на конкурентно предприятие, на което физическото лице да е съдействало. В случая е установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД (предишно наименование "Бермад" ООД) и затова КЗК приема, че физическото лице А. Канчев е съдействал за увреждане интересите на искателя (който е "Индустриал партс" ООД) в полза на дружеството, в което е съдружник, тъй като той, заедно с другия съдружник е извършил действия по заявление и регистрация на заблуждаващото наименование "Бермад" ООД. Също така, вместо да осъществява предлагане и продажба на продуктите "Бермад" в полза на предприятието, в което е служител – "Индустриал партс" ООД (дистрибутор на "Бермад" С. Р. Л., Италия), А. Канчев е извършвал това в полза на дружество (със заблуждаващото фирмено наименование), в което е съдружник – "Бермад" ООД (към настоящия момент "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД). КЗК е приела, че чрез учредяването на "Бермад" ООД с това наименование (понастоящем "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД), се е създала предпоставка да бъдат заблудени клиентите, за които А. Канчев е имал информация, че познават продуктите "Бермад", както и че това юридическо лице разпространява тези продукти. По тези съображения КЗК е направила извод, че А. Канчев е съдействал за извършеното нарушение на чл. 29 от ЗЗК по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК.

Относно определяне размера на санкцията по отношение на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК, че санкцията за извършено нарушение на закона се определя в размер до 10% от оборота на нарушителя за предходната финансова година. Посочила е, че съгласно чл. 100, ал. 5 от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, а в Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г., са конкретизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VІІ от ЗЗК.

При определяне на имуществената санкция на първо място КЗК е отчела специфичния характер на извършеното деяние по смисъла на т. 17. 2 а от Методиката и е установила, че от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД е осъществено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, свързано с използване на търговското наименование на чужда фирма – "Бермад" ООД - Израел (в продължение на близо 2 години), а това създава потенциална опасност от увреждане на търговските интереси на конкурентите, които се намират в договорни взаимоотношения с фирми, които разпространяват продуктите с марка "Бермад". Извършеното деяние е квалифицирано като не особено тежко по смисъла на Методиката, и е прието размерът на санкцията да възлиза до 5 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година съгласно т. 17а от Методиката. КЗК е посочила, че в хода на производството не са били установени специфични смекчаващи или отегчаващи обстоятелства. Позовала се е на представена Годишна данъчна декларация към НАП по чл. 92 от ЗКПО за данъчния финансов резултат и дължимия годишен корпоративен данък, от която се е установило, че дружеството "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД през 2015 г. не е било активно (не е извършвало дейност и не е отчело приходи и разходи съгласно счетоводното законодателство), поради което е приложила чл. 17. 1 а от Методиката, а именно, че в случаите, когато няма данни за реализирани нетни приходи от продажби на предприятието нарушител за предходната финансова година, с оглед особеностите на конкретния случай и в зависимост от тежестта на нарушението, КЗК определя основен размер на санкцията за не особено тежки нарушения до 30 000 лв., поради което за случая КЗК е счела, че имуществената санкция на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД следва да бъде определена в размер на 5000 (пет хиляди) лева.

Относно определяне размера на глобата на физическото лице А. Канчев, КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 102, ал. 1 от ЗЗК, че физическите лица, съдействали за извършването на нарушения по закона, ако деянието не представлява престъпление, се наказват с глоба в размер от 500 до 50 000 лева. Позовала се е на раздел VІІІ от същата Методика, че при определяне размера на глобата, КЗК взема предвид тежестта и продължителността на нарушението, качеството, в което е действало лицето, имотното му състояние, както и смекчаващите и утежняващите отговорността обстоятелства. В конкретния случай при определяне размера на глобата, която следва да бъде наложена, КЗК е отчела факта, че съдействието на лицето за извършване на нарушението на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД е продължило за кратък период от 06.10.2011 г. до 01.03.2012 г., тоест около пет месеца и към настоящия момент е прекратено. Посочила е, че в хода на производството не са били установени специфични смекчаващи или отегчаващи обстоятелства и е счела, че глобата на физическото лице за съдействие за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК следва да възлиза на 500 лева.

При този изход на преписка № КЗК 362/2016 г. и като се е позовала на разпоредбата на чл. 69, ал. 4 от ЗЗК, КЗК е възложила на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД и на А. Канчев, разноските по производството в общ размер на 2900 лева, от които платена държавна такса от подателя на искането "Индустриал Партс" ООД за образуване на преписка № 1306/2013 г. в размер на 500 лева и платен адвокатски хонорар в размер на 2400 лева.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

По постъпило пред Комисията за защита на конкуренцията ИСКАНЕ от "Индустриал Партс" ООД, гр. Казанлък е била образувана преписка № КЗК - 1306/2013 година. С решение № 319 от 12.03.2014 г. Комисията за защита на конкуренцията е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ", гр. София, район Люлин, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, както и е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29, чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Канчев, с постоянен адрес [държава], [населено място], район [номер], ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер].

С решение № 403 от 14.01.2016 г. по адм. дело № 5354/2014 г., в производство по чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1 и чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение:

ОТМЕНЯ решение № 319 от 12.03.2014 г. по преписка № КЗК - 1306/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, В ЧАСТТА, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, с ЕИК 201734390, седалище и адрес на управление гр. София, район Люлин, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, както и В ЧАСТТА, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Канчев, с постоянен адрес [държава], [населено място], район [номер], ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер]. на Комисията за защита на конкуренцията;

ВРЪЩА делото като преписка на Комисията за защита на конкуренцията за установяване на нарушение по чл. 29 от ЗЗК и налагане на санкция на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, с ЕИК 201734390, седалище и адрес на управление гр. София, район Люлин, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, както и установяване на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и налагане на глоба на А. Канчев, с постоянен адрес [държава], [населено място], район 5, ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер], в съответствие с дадените указания в мотивите по тълкуването и прилагането на закона;

ОТХВЪРЛЯ оспорването на "Индустриал партс" ООД, седалище и адрес на управление гр. Казанлък, пл. "Севтополис" № 15-А, ет. 5, офис 22-23, против решение № 319 от 12.03.2014 г. по преписка № КЗК - 1306/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията В ЧАСТТА, в която е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, както и е установено, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на А. Канчев;

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Индустриал партс" ООД, гр. Казанлък, за присъждане на разноски по делото;

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, гр. София и А. Канчев, с постоянен адрес [държава], [населено място], за присъждане на разноски по делото.

Съдът е постановил, че решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

По касационна жалба на "Смарт Салюшан Техноладжис – ССТ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. Люлин 10", бл. 122, вх. В, ет. 5, ап. 131, представлявано от М. Канчев и А. Канчев, с постоянен адрес: [държава], [населено място], район [номер], ул. [улица] № [номер], бл. [номер], ет. [номер], ап. [номер], чрез пълномощника им адв. Т. Миланов - САК, както и по касационна жалба на "Индустриал партс" ООД, е било образувано адм. дело № 3952/2016 година. С решение № 6949 от 09.06.2016 г. по това дело, Петчленен състав на ВАС - І колегия ОСТАВЯ В СИЛА горното решение на тричленния състав с № 403 от 14.01.2016 г. по адм. дело № 5354/2014 година.

С постановяване на решението на по-горната съдебна инстанция влиза в сила решението на първоинстанционния съд и административният орган е длъжен да изпълни дадените в него задължителни указания съгласно разпоредбата на чл. 173, ал. 2 от АПК, а разпоредбата на чл. 177, ал. 2 от АПК предвижда тежка последица - нищожност на акта на административен орган, който е издаден в противоречие с влязло в сила решение.

В конкретния случай КЗК изцяло се е съобразила с указанията, които са били дадени от предходния тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение.

Видно от мотивите на съдебното решение, тричленният състав е приел, че във връзка с установяване евентуалното извършване на нарушения по чл. 31, чл. 35, ал. 1 и ал. 2, чл. 36, ал. 1 и чл. 37 от ЗЗК, КЗК не е допуснала нарушение на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби, но е допуснато нарушение административнопроизводствените правила и материалноправната разпоредба при проучване на евентуално нарушение на общата разпоредба по чл. 29 от ЗЗК. По-конкретно съдът е посочил, че по своята същност самото използване на търговската марка на фирмата на друго предприятие, с което производителят няма отношение, макар и да не осъществява състава на нарушението имитация по смисъла на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, обуславя противоречие на добросъвестната търговска практика и е в състояние да увреди интересите на съответното конкурентно предприятие, така и интересите на потребителите, поради и което следва да се квалифицира като нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, поради което поведението на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД следва да се разгледа по приложението на чл. 29 от ЗЗК. В тази връзка съдът се е позовал на общата забрана, предвидена в нормата, а именно, че тя има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VІІ ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. Посочил е, че за да е осъществен състава на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на кумулативните елементи: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните; действие или бездействие, което противоречи на добросъвестната търговска практика, което уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Същественото за осъществяване на общия състав е възможността от настъпване, както на пряк резултат от реалното увреждане, така и потенциалната възможност подобно увреждане да настъпи. Съставът може да е осъществен както при реална конкуренция, така и при потенциална конкуренция между конкурентни предприятия. Съдът е установил от фактическа страна, че е налице стопанска дейност на "Индустриал Партс" ООД и "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД (с предишно наименование "Бермад" ООД) и че са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", поради което извършват дейност на един и същ продуктов пазар. Съдът е приел за необективен и неточен извода на КЗК в предходното й решение, че не е налице реална конкуренция между предприятията. В тази връзка е констатирал, че са налице данни, че дейността на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД ("Бермад" ООД) е реално осъществявана на територията на Република България и обуславя извод и за реална конкуренция при осъществяване на дейността на съответния географски пазар. Установено е, че "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД е учредено на 06.10.2011 г. с търговско наименование "Бермад" ООД, каквото е и фирменото наименование на "Бермад" ООД, Израел, и е вписано в Търговския регистър със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5. Съдружници в дружеството са М. Канчев и А. Канчев, като дружеството се управлява от М. Канчев. Дружеството извършва стопанска дейност, свързана с търговия и разпространение на арматура и водопроводни съоръжения, включително и с марката "Бермад", видно от приложените фактури в папка № 2 (стр. 66), съдържаща информация защитена тайна по чл. 55, ал. 2 от ЗЗК. Фактурите са издавани в периода декември 2011 г. - юли 2013 г. с доставчик "Бермад" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Люлин - 10, бл. 122, вх. В, ет. 5, и предприятия получатели от [държава]. Фактурите са съставени от управителя М. Канчев, като стойността на продуктите е в български лева, както и е посочен начин на плащане с преводно нареждане и сметка на банка за плащане - Райфазенбанк България, т. е., дейността е реализирана в България, след като фактурите са издадени в България от управителя на дружеството и са постъпили плащания по банковите сметки на дружеството в България. Видно от приложената в папка № 2 (стр. 90-94), доставчикът "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД ("Бермад" ООД) е реализирал обороти от дейността в лева и валута, а също така се установява от Годишния отчет за дейността на дружество "Бермад" ООД (стр. 135) и приложените баланси за 01.01.2012 г. - 31.12.2012 г. (стр. 141 151), че са реализирани резултати от стопанската дейност на предприятието. Освен това предходният съдебен състав е констатирал, че "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД) е отправило оферта за доставка на продукти на Бермад № 15-636-13/15.03.2013 г. и № 15-579-12 от 15.12.2012 г. до "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, гр. София, като е осъществявало търговска кореспонденция чрез А. Канчев с "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, изрично описано в писмо изх. № ИС00002171 от 20.05.2014 г. (стр. 245 от делото) и приложена оферта с продуктите (стр. 246). Също така дружеството е кореспондирало с В. Асенова - експерт Отдел структурни фондове и европейски проекти при "ГБС Инфраструктурно строителство" АД (стр. 69-243) и е издадена на "ГБС КОСОВО Корпорейшън" АД Прищина, Косово, по искане на В. Асенова, проформа фактура № В-31/09.05.2013 г.; фактура № 31/23.05.2013 г. за доставка на продукт – 1 бр. Редукционен вентил (характеристики - защитена тайна), както и проформа-фактура № В-31/28.05.2013 г. за доставка на продукт – 1 брой Редукционен клапан (защитена тайна), последвана от фактура (защитена тайна), както и съставен приемо - предавателен протокол от 28.05.2013 г. (стр. 133), по който управителят М. Канчев на фирма "Бермад" ООД е предал в гр. София на Д. Цекова, като представител на купувача по фактура № В-31/28.05.2013 г. договорения продукт. От така описаните подробно фактически обстоятелства съдът е направил извод, че през изследвания период дружеството "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД), е осъществявало реална стопанска дейност в страната по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК и на съответния географски пазар по смисъла на § 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК, на територията на Република България. Тричленният състав на ВАС - Четвърто отделение е посочил, че независимо от констатацията и за наличие на реална конкуренция между двете процесни предприятия, за съставомерността на нарушението по чл. 29 от ЗЗК е достатъчно и наличие на потенциална конкуренция между тях, каквато безспорно е установена в случая. През изследвания период от създаване на дружеството "Бермад" ООД: 06.10.2011 г. до 12.09.2013 г., когато е променено търговското наименование на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, ответното дружество е използвало фирменото наименование на чужда фирма, а именно това на "Бермад" ООД, Израел, като е осъществявала дейността си и с търговската марка на продуктите "Бермад", като самото българско дружество няма отношение с производителя и собственика на фирмата "Бермад" Израел. Именно самото използване на фирменото наименование "Бермад" ООД от страна на ответното дружество "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, като това поведение е в състояние да увреди както интересите на конкурентното предприятие "Индустриал Партс" ООД, така и интересите на потребителите. Недобросъвестното поведение на "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД) е изразено в целенасочено действие по използване на чуждо фирмено наименование на пазара, което е несъвместимо с обичайните и добросъвестни търговски отношения, укоримо е и съставлява нелоялна конкуренция по отношение на останалите конкуренти на пазара, предвид възможността за увреждане на техните интереси. Съдът е констатирал, че в резултат на това поведение ответното дружество е реализирало продажби на стоки с търговската марка "Бермад", като за това е съдействал съдружника А. Канчев (по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК), който в същото време е бил служител на конкурентното дружество "Индустриал Партс" ООД, като вместо да осъществява и предлага продажби на продуктите "Бермад" в полза на "Индустриал Партс" ООД, е предлагал и извършвал продажби на продуктите в полза на "Бермад" ООД (сега "Смарт Салюшан Техноладжис" ООД), респ. е бил съдружник в това предприятие.

От всички изложени по-горе съображения, предходният тричленен състав е приел, че изводите на КЗК за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК не съответстват на събраните доказателства. Затова е отменил обжалваното пред него решение в тази част и е върнал преписката на КЗК за установяване на извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, както и от А. Канчев във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК и за налагане на санкция и глоба в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 100, ал. 1, т. 6 и чл. 102 от ЗЗК, като изрично е указал да бъде съобразено, че нарушението е преустановено след промяна в търговското наименование на "Бермад" ООД на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД след 12.09.2013 година.

Настоящият тричленен състав на Четвърто отделение констатира, че фактическа обстановка е една и съща и при предходното разглеждане на преписката от КЗК, и при повторното разглеждане на преписката от КЗК. Събраните доказателства са същите и вече са обсъждани и преценявани по същество от предходния тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение. Няма никаква промяна от фактическа страна, поради което и не би могло КЗК, изпълнявайки указанията във влязлото в сила съдебно решение, да достигне до други, различни правни изводи. Предходният тричленен състав на ВАС е дал указания в смисъл, че с поведението и на дружеството и на физическото лице, безспорно се установява нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Този извод е потвърден и в решение № 6949 от 09.06.2016 г. на Петчленен състав на ВАС - І колегия, постановено по адм. дело № 3952/2016 г., в което изрично е отбелязано, че са налице данни като за реална, така и за потенциална конкуренция при осъществяване на дейността на съответния географски пазар. За неоснователно петчленният състав е приел оплакването в касационната жалба на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД и на А. Канчев, че изводите на съда са основани на електронна кореспонденция, която не удостоверява чии са правата и кой има достъп до електронните адреси, посочени за изпращач и получател, както и че не се удостоверява и съдържанието на прикачените файлове, които тричленният състав е анализирал в мотивите на решението. Петчленният състав е констатирал, че тричленният състав е изложил подробни мотиви относно наличието на елементите на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, наличието на реална и потенциална конкуренция между двете дружества.

В съответствие с указанията на предходния тричленен състав, КЗК е постановила решение № 697 от 20.09.2016 г. по преписка № КЗК 362/2016 г., на основание чл. 98, ал. 1, т. 1 и чл. 69, ал. 4 от ЗЗК.

Имуществената санкция и глобата са в минимален размер и няма основание за намаляването им, а налагането е последица от осъществяване на състава на нарушение - установено по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, гр. София и по чл. 29 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на физическото лице А. Канчев.

С оглед изложеното, оплакванията в подадената до ВАС обща жалба се преценяват като неоснователни и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото, на жалбоподателите "Смарт Салюшан Техноладжис - ССТ" ООД, гр. София и А. Канчев, не се дължат разноски, въпреки че са направени и поискани своевременно. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията, гр. София и "Индустриал Партс" ООД, гр. Казанлък, имат право на разноски съответно за юрисконсултско и за адвокатско възнаграждение, но такива не са поискани.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,