Решение № 10492 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7149/2012 г.

Решение № 10492 от 17.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7149/2012 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуален представител В. Д. - ст. юрисконсулт, срещу Решение № 479/26.04.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията), по преписка № КЗК - 299/2012 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № РД-02-14-711/16.03.2012 г. на Главния секретар на МРРБ за класиране на участниците и избор на изпълнител. Жалбоподателят заявява, че на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП обжалва решението като счита, че същото е незаконосъобразно и неправилно, издадено при съществено нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Развива подробни мотиви по които моли да бъде отменено и постановено друго, с което да бъде потвърдено решението на Главния секретар за избор на изпълнител на обществена поръчка, проведена чрез открит конкурс с предмет: "Организиране и осъществяване на физическа охрана в сградата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, прилежащите паркинги и подземен гараж", като правилно и законосъобразно. В открито съдебно заседание пред ВАС надлежно упълномощеният представител поддържа жалбата и отново моли обжалваното решение да бъде отменено. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. От ответника "АС Скорпио" ООД, гр. София е постъпило писмено Становище, в което счита, че жалбата на МРРБ е неоснователна, а обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно. В съдебно заседание пълномощникът оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересованата страна - "АСО София" ООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна, защото решението на КЗК е незаконосъобразно. Неправилно КЗК е тълкувала нормата на чл. 39, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки. Този текст се прилага в строго определен случай, какъвто не е налице, касае се за изключение, което не може да се тълкува разширително или по аналогия. В случая мнозинството от участниците са предложили един ден за възстановяване на щети и правилно комисията, в рамките на оперативната си самостоятелност е приела, че това е справедлив и разумен срок. Оценяващата комисия правилно не е приложила горепосочената разпоредба и не е изискала финансова обосновка. Неправилно КЗК е приела, че е налице неправилно приложение на чл. 39, ал. 1 НВМОП като помощният орган е допуснал нарушение на процедурата по горепосочения текст от наредбата при приемането на обосновката. Комисията законосъобразно е приела обосновката като е извършила съответната на правомощията й аналитична дейност. Решението дали да приеме или да отхвърли предоставената писмена обосновка е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията като помощен орган. Жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството е подадена от надлежно упълномощен процесуален представител в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 479 от 26.04.2012 г. по преписка № КЗК - 299/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с § 121, ал. 1 от ПЗРЗИДЗОП (обн. в ДВ, бр. 93/2011 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-02-14-711/16.03.2012 г. на Главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на физическа охрана на сградата на МРРБ, прилежащите паркинги и подземен гараж", открита с Решение № РД-02-14-138/20.01.2012 г. на възложителя и 2. ВРЪЩА процедурата на етап ново разглеждане на техническите предложения на участниците при съобразяване с мотивите на настоящото решение. За да постанови този резултат, КЗК е обсъдила всички възражения на жалбоподателя пред нея "АС СКОРПИО" ООД, гр. София и две от тях е приела за неоснователни, а две за основателни, което е и послужило за формиране на крайния й правен извод за отмяна като незаконосъобразно на обжалваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка и за връщане на преписката за продължаване на процедурата от съответния етап. По отношение на първото твърдение в жалбата, че не е приложен чл. 39, ал. 1 от НВМОП, КЗК е извършила проучване и е установила, че седем от допуснатите до етап оценяване на техническа оферта участници, включително и самият жалбоподател, са оферирали по показател К5 "Срок за възстановяване на нанесени щети в календарни дни" - 1 календарен ден. Останалите четирима участника са оферирали по този показател съответно 2, 5, 10 и 20 календарни дни. От така оферираните параметри по показателя и по-конкретно при пресмятането на тяхната средноаритметична стойност е установено, че тя се явява в размер на 4 календарни дни. Предложенията на участниците, оферирали 1 календарен ден по този показател се явяват 75 % по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, а предложението на участника "АСО София" ООД, оферирал 2 календарни дни се явява 50 % по-благоприятно. От тези констатации КЗК е счела, че за помощния орган на възложителя е било налице обстоятелство, налагащо упражняването на задължението му по чл. 39, ал. 1 от НВМОП, а именно когато оферта на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. КЗК е приела, че възложителят неправилно тълкува визирания нормативен текст, считайки, че той е приложим в строго определен случай - само когато е установено наличие на предложена стойност от един участник, която е с 30 % по-ниска от средната предложена стойност от останалите участници. Според КЗК законодателят е употребил израза: "когато оферта на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно", без да се прави уточнение, че се касае за един единствен участник - обстоятелство, което би противоречало само по себе си на заложената цел, която се търси с искането за предоставяне на подробна писмена обосновка. Следователно, независимо, че 8 от 11 допуснати до този етап от процедурата участници са оферирали предложения, които попадат в хипотезата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, защото се явяват с повече от 30 на сто по-благоприятни от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, за оценяващата комисия е било налице задължението й да изиска от всеки един от въпросните участници да представи подробна писмена обосновка по този показател и неупражняването на това правомощие от страна на комисията по провеждане на процедурата представлява по своята същност незаконосъобразност в проведената процедура, изразяваща се в несъобразяване със задължителното предписание на една императивна по своя характер правна норма, поради което КЗК е счела, че то се явява самостоятелно правно основание за отмяна на обжалваното Решение № РД-02-14-711/16.03.2012 г. на Главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. За основателно е прието и второто твърдение в жалбата на "АС Скорпио" ООД, което е свързано с нарушение на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, а именно, че комисията по провеждане на процедурата не е имала основание да приеме представената от класирания на първо място участник писмена обосновка за начина на образуване на ценовото му предложение. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 39, ал. 2 от НВМОП и е посочила, че в правомощията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е да прецени и да не предложи за отстраняване офертата на участник, когато са налице някои от посочените в чл. 39, ал. 2, т. 1 до т. 5 обективни обстоятелства. В тази връзка е констатирала, че в съответствие с нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП помощният орган на възложителя правилно е установил, че предложението на "Асо София" ООД е с повече от 30% по-благоприятно от това на останалите участници, поради което комисията е изискала от него представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на оферирания от него показател. Посочила, че правомощието на оценителната комисия за приемането или неприемането на представената писмена обосновка е обвързано с наличието на обстоятелствата по чл. 39, ал. 2, т. 1 - 5, както и с това дали тези обстоятелства са обективни (чл. 39, ал. 3) и в този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, осъществяван от КЗК. От мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин дали комисията е обсъдила конкретно и изчерпателно представените аргументи в писмената обосновка. Преценката на оценителната комисия следва да е адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. От текста записан в протокола от разглеждане на обосновката, КЗК е направила извод, че комисията не е спазила тези изисквания, като не е изложила аргументи относно причините, поради които счита, че законовите хипотези са налице - в протокола не се съдържат собствени мотиви на помощния орган на възложителя, от които по смисъла на чл. 39, ал. 3 от НВМОП да се прецени обективността на посочените в обосновката обстоятелства, изложени от участника в обяснение на предложената от него цена. КЗК е приела, че в конкретния казус на практика липсва преценка по отношение на представената от "Асо София" ООД писмена обосновка от страна на оценителната комисия, липсва анализ на обстоятелствата, посочени в нея, които водят до икономичност според помощния орган, доколкото самото позоваване на приложимата нормативна разпоредба, даваща право на комисията на възложителя да приеме представената писмена обосновка, не може да бъде прието за аргументация относно обстоятелството дали последната попада в хипотезата на визираните в НВМОП обективни обстоятелства. Липсата на адекватни и относими към естеството на представената от класирания на първо място участник подробна писмена обосновка мотиви се явява по своята същност съществен порок в обжалваната процедура, който порок рефлектира по аналогичен начин върху крайния акт на възложителя, тъй като немотивирането на приемането на разискваната писмена обосновка създава възможност за нарушаване на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Предвид неизлагането на конкретни мотиви, относими или включващи в себе си анализ на част от представената писмена обосновка, не може да бъде направен извод до каква степен обясненията на дадения участник отговарят на нормативните изисквания за приемането на тази обосновка. Тази констатирана незаконосъобразност в действията на помощния орган на възложителя, която КЗК е счела от съществен характер, е наложила и вземането на решението й, с което да бъде отменен обжалваният пред нея акт - Решение № РД-02-14-711/16.03.2012 г. на Главния секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството. Тъй като така направените от КЗК изводи са послужили за отмяната на обжалваното от "АС СКОРПИО" ООД, гр. София решение на възложителя, то само следва да бъдат маркирани приетите за неоснователни останали негови възражения, а именно: че неправилно е приложена методиката за оценяване на офертите и допълнително направеното в хода на производството в писмените бележки твърдение относно начина на представяне на документа "финансов разчет" от участника "Асо - София" ООД. Така постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. С решение № РД - 02 - 14 - 711/16.03.2012 г. Главният секретар на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 42, ал. 1 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП - понастоящем отменена), обявява резултатите от обществена поръчка, проведена чрез открит конкурс с предмет: "Организиране и осъществяване на физическа охрана в сградата на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, прилежащите паркинги и подземен гараж", както следва: I място: "АСО София" ООД; II място: "АС Скорпио" ООД; III място: "Агенция Дага Полис"; III място (с равен брой точки) - "Елитком 95" АД; IV място: "БАТ секюрити" ЕООД; V място: "Викинг-Николов" ЕООД; VI място: "АСО - Пирели" ЕООД; VII място: "Д. М. секюрити груп" ООД; VIII място: "Балкан секюрити" ЕООД; IХ място: "Люкрим гард" ООД и Х място: "Груп - 7" ЕООД, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класирания на първо място участник "АСО София" ООД. Със същото решение са отстранени двама участника - "ПС Гард" ЕООД и "Вадим" ООД, но в тази част решението на възложителя не е било обжалвано, поради което е влязло в сила. В жалбата на "АС СКОРПИО" ООД срещу горното решение, по която жалба е образувана преписка № КЗК - 299/2012 г., се съдържат три оплаквания - две от които са приети за основателни. Допълнително, в хода на процедурата пред КЗК е направено още едно, което е прието за неоснователно. Независимо от това е необходимо да се отбележи, че многократно ВАС е имал възможността в решенията си да посочва, че е недопустимо КЗК да разглежда доводи направени след подаване на жалбата, защото те се явяват преклудирани. Изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, следва от разпоредбата на чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, предвиждаща, че един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, както и от текста на чл. 122а, ал. 1 ЗОП (в приложимата за случая редакция), че "докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата". С поредното 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., въпросът вече е разрешен и по законодателен ред, и не може да възниква спор по въпроса, че се проучват само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнително въведени такива. Настоящият състав на ВАС приема, че неправилно КЗК е тълкувала разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, която е идентична с тази на чл. 70, ал. 1 от ЗОП в редакция към процесния момент, а не понастоящем. Нормата е категорична - "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 22, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване". Касае се за оферта на един участник, която да бъде сравнена с предложенията в останалите оферти, като е безспорно, че те трябва да са повече от две, за да може да се сформира средна стойност. В конкретния случай за участие в процесната обществена поръчка са били подадени 13 оферти, като две от тях са отстранени. От останалите 11 участника по показателя К5 "Срок за възстановяване на нанесени щети в календарни дни", 7 участника са предложили 1 ден, 1 участник е предложил 2 дни, 1 участник - 5 дни, 1 участник - 10 дни и 1 участник - 20 дни. Вижда се, че не един, а повече от половината от участниците са дали предложение за кратък срок и то еднакъв и не е имало основание за прилагане на разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, за сравняване на техните оферти са тези на останалите четирима. Следва да се посочи, че след като избраният от възложителя критерий е "икономически най-изгодна оферта", легална дефиниция за който е дадена в т. 8 от § 1 Допълнителни разпоредби на ЗОП, то предложеният 1 календарен ден за възстановяване на щети е изключително благоприятен за възложителя и тъй като е предложен не от един, а от мнозинството от участниците, не е било необходимо представяне на писмена обосновка. По-скоро участниците, които са предложили неизгодните за възложителя дълги срокове е следвало да бъдат запитани да пояснят тяхното предложение за забавяне на изпълнението, но законодателят не е предвидил такава възможност за обосноваване на неблагоприятно предложение, за разлика от изискването за обосноваване на благоприятното. Целта на искането за представяне на подробна писмена обосновка е обяснение на оферираната благоприятна стойност, когато тя се различава с 30 на сто от останалите, а в случая след като повечето от участниците са предложили еднакъв кратък срок, за комисията на възложителя не е било възникнало задължение да приложи разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Не е допуснато нарушение на императивната правна норма и няма основание за отмяна на решението на възложителя с № РД-02-14-711/16.03.2012 г. за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. Не се споделят и съображенията на КЗК за отмяна на решението и на второто основание, отново свързано с разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Този път, за начина на образуване на предложената цена по показател "предложена месечна цена", комисията на възложителя е изискала подробна писмена обосновка от участника "Асо София" ООД, която обосновка е приета видно от Протокол № 4 от 15.03.2012 г. КЗК правилно е посочила, че от мотивите на оценителната комисия следва да може да се прецени по категоричен начин дали комисията е обсъдила конкретно и изчерпателно представените аргументи в писмената обосновка, като преценката на оценителната комисия следва да е адекватна и относима към посочените обстоятелства и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията, защото немотивирането на приемането на разискваната писмена обосновка създава възможност за нарушаване на принципите за прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. След като е изложила тези принципни правила, КЗК е счела, че комисията на възложителя не ги е спазила. Този извод обаче не съответства на действителното положение. При внимателен прочит на протокола на комисията на възложителя могат да се установят съображенията, поради които помощният орган е приел представената изключително подробна писмена обосновка на "АСО София" ООД. В правомощията на КЗК е да проверява преценката на комисията без да навлиза в оперативната й самостоятелност, защото в противен случай КЗК се превръща от независим административен специализиран държавен орган, в помощен на възложителя орган. Преценката на КЗК е само за законосъобразност, а не за целесъобразност. Преценката на преценката е недопустима. В протокола на комисията на възложителя са изложени достатъчно мотиви за приемане на обосновката поради посочени обективни обстоятелства и извода на КЗК за обратното не може да бъде споделен. Не е налице нарушение на нормите на чл. 39, ал. 2 и ал. 3 от НВМОП, което да води до отмяна на обжалваното решение за класиране на участниците и избора на изпълнител на процесната обществена поръчка. Като е достигнала до противоположния правен извод и за това възражение на "АС Скорпио" ООД, КЗК е постановила решение, което ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което подадената жалба срещу решението на възложителя да бъде отхвърлена като неоснователна. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,