Решение № 13786 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9914/2016 г.

Решение № 13786 от 15.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 9914/2016 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба подадена от "Кеш кредит" ЕАД срещу решение № 8404 от 6.07.2016 г. постановено по адм. дело № 2049 по описа за 2016 г. на Върховен административен съд (ВАС), седмо отделение. Касационният жалбоподател счита, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага, че съдът неправилно е приел, че административният акт е издаден при правилно прилагане на материалноправните разпоредби и е в съответствие с целта на закона. Сочи, че от тълкуването на чл. 11, ал. 2 от Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС) е видно, че Българската народна банка (БНБ) взема решение за издаване на лиценз или отказва издаване на лиценз в срок от три месеца от получаване на заявлението и всички необходими документи. По този начин се цели да бъде спазено изискването за мотивираност на актовете на БНБ, заложено в чл. 137, ал. 3 от ЗПУПС. В случая органът е констатирал, че подаденото заявление е непълно и уведомил е за това дружеството-заявител, поради което 3-месечният срок не е започнал да тече. Изискването за мотивираност се съдържа и в разпоредбата на чл. 11 от Директива 2007/64/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 13 ноември 2007 г. относно платежните услуги във вътрешния пазар, за изменение на директиви 97/7/ЕО, 2002/65/ЕО, 2005/60/ЕО и 2006/48/ЕО и за отмяна на Директива 97/5/ЕО (Директива 2007/64/ЕО). БНБ не би могла да вземе мотивирано решение за отказ, ако не е разполагала с необходимата информация, за вземане на решението. Неправилно е прието за неоснователно от съда възражението за съществено процесуално нарушение на чл. 30, ал. 2 от АПК, изразяващо се в неопределяне на срок, в който заявителят да изпълни дадените му указания. Формално БНБ с писмото си от 8.10.2015 г. е изискала от "К. К." ЕАД представяне на определени документи и информация, но не е определила срок за предоставянето на същите, с което е създала безсрочна "висящност" на административното производство. Посоченото създава правна несигурност и противоречи на основни принципи на административното производство, залегнали в чл. 4, ал. 2, чл. 6, ал. 2, ал. 5, чл. 9, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и чл. 13 от АПК. Разпоредбата на чл. 30, ал. 3 от АПК изрично сочи, че срокът за произнасяне на органа започва да тече от датата на отстраняване на недостатъците. В нарушение на така разписаните разпоредби, без да са отстранени недостатъци в заявлението, без да посочи срок, в който те да бъдат отстранени и без да е спазил разписаната процедура в АПК, която предвижда, че когато заявлението страда от недостатъци и те не бъдат отстранени, производството се прекратява, органът се е произнесъл по същество и то с мотиви за непредставени документи в пълнота. С посоченото са засегнати права и законни интереси на дружеството в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава - по арг. на чл. 6, ал. 1, т. 4, буква бб от Наредба № 16 от 16.07.2009 г. за лицензиране на платежните институции, дружествата за електронни пари и операторите на платежни системи (Наредба № 16 от 16.07.2009 г./Наредба № 16 на БНБ). В случай, че дружеството е било ангажирано със срок, в който да изпълни указаното от органа, то поведението му в производството по издаване на лиценз би било съвсем различно. Необоснована и лишена от законова опора е преценката на съда, че срокът от три месеца е достатъчен, за да бъдат изпълнени дадените указания. Съдът не е съобразил нормата на чл. 169 от АПК за обхвата на съдебен контрол при оспорване на актове издадени при условията на оперативна самостоятелност, което представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В решението не са обсъдени доводите за противоречие на решението с целта на закона по смисъла на чл. 146, т. 5 от АПК. В § 4 от преамбюла на Директива 2009/110/ЕО изрично е посочено, че целта е да се премахнат бариерите за навлизане на пазара и да се улесни предприемането и упражняването на дейността по издаване на електронни пазари, а също и да се осигури равнопоставеност на всички доставчици на платежни услуги. В незаконосъобразно развило се производство по никакъв начин не е изпълнена тази цел, като е преградена правната възможност на "К. К." ЕАД да навлезе на електронните пазари. Съдът не е изследвал въпроса доколко БНБ може да вземе решение за постановяване на отказ, при това мотивирано такова, след като е приела, че не разполага с необходимата информация и документи въз основа на които да може да извърши преценка и да се произнесе. Поведението на органа, изразяващо се във взимане на решение за отказ на лиценз, без да разполага с информацията, която сам е преценил че му е необходима за да вземе решение, противоречи както на материалния закон, какъвто е ЗПУПС, така и на разписаните процесуални правила и принципи в е АПК. Предвид посоченото и по съображения изложени в представени по делото писмени бележки, прави искане обжалваното решение да бъде отменено, като бъде отменено решение № 4 от 21.01.2016 г. на Управителния съвет на Българската народна банка (УС на БНБ) и преписката да бъде върната на административния орган със задължителни указания по прилагането на закона. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Управителният съвет на Българската народна банка, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, за неоснователно твърдението на жалбоподателя, за неспазване на изискванията на чл. 11, ал. 2 от ЗПУПС и на чл. 11 от Директива 2007/64/ЕО/ при издаване на решението. Сочи, че е проведена кореспонденция с дружеството, като в писмо от 8.10.2015 г., получено на 12.10.2015 г., изчерпателно са посочени констатираните недостатъци, както и данните и информацията, които дружеството следва допълнително да представи. До датата на издаването на решението за отказ за издаване на лиценз са минали повече от три месеца, което е един разумен срок за предоставяне на изискваните информация и документи. Административният орган е разполагал с цялата необходима информация за вземане на мотивирано решение и е обсъдил подробно всички сведения и документи, които са предоставени от дружеството. Изложените в решението конкретни съображения са напълно относими към материалното право. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение на чл. 30, ал. 2 от АПК. Неопределянето на конкретен срок не е накърнило правата на заявителя да прояви активност и да участва в административното производство с цел предоставяне на необходимата информация. Специалния ЗПУПС и Наредба № 16 от 16.07.2009 г. не предвиждат изискване за допълване на документацията и за отстраняване на недостатъци в същата като елемент от процедурата по издаване на лиценз. Нещо повече - непълната информация съгласно чл. 14, т. 2 от ЗПУПС е самостоятелно основание за отказ. Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че решението на УС на БНБ противоречи на целта на закона. По посочените и по съображения подробно изложени в представени по делото писмени бележки, прави искане решението да бъде оставено в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. С обжалваното в настоящето производство решение № 8404 от 6.07.2016 г. постановено по адм. дело № 2049 по описа за 2016 г. на ВАС, седмо отделение, е отхвърлена жалбата на "Кеш кредит" ЕАД срещу решение № 4 от 21.01.2016 г. на Управителния съвет на Българската народна банка. За да постанови решението си съдът е приел за установено, че производството пред БНБ е започнало по заявление вх. № БНБ-64058 от 10.07.2015 г. на "Кеш кредит" ЕАД, с искане за издаване на лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗПУПС, с представени към него под опис 37 писмени документи. На основание чл. 35, ал. 6 от Наредба № 16 от 16.07.2009 г. БНБ е изискала предоставяне на допълнителни документи с цел да бъдат установени обстоятелствата необходими за извършване на преценка налице ли са условията за издаване на лиценз с писмо изх. № БНБ 90293 от 8.10.2015 г., а именно: декларация по чл. 77, ал. 2 от ЗПУПС, одитиран финансов отчет по чл. 35, ал. 1, т. 6 от Наредба № 16 на БНБ, допълване на информация в "Бизнес план и прогнозен бюджет за първите три години", в "Правилата за управление на дейността", в "Описание на организационната структура на заявителя", информация относно издаването на платежни карти, относно приемането на плащания с платежни инструменти, данни и документи по чл. 38 от Наредбата, годишни финансови отчети за 2014 г. и др. Не е налице спор, че указанията са получени от дружеството, както и че в периода от 12.10.2015 г. до 21.01.2016 г. "Кеш кредит" ЕАД не е представило посочените документи и не е дало поисканата информация. С докладна записка от 15.01.2016 г. внесена за разглеждане от управителя на БНБ и подуправителя на БНБ ръководещ управление "Банково", е направено предложение за отказ за издаване на лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари на "Кеш кредит" ЕАД. С решение № 4 от 21.01.2016 г. на УС на БНБ, на основание чл. 77, ал. 1 и ал. 2 и чл. 137, ал. 1 от ЗПУПС е постановен изричен отказ за издаване на лиценз за дружество за електронни пари. В решението е посочено, че дружеството трябва да отговаря едновременно на всички условия на чл. 77, ал. 2 вр. с чл. 10 от ЗПУПС, като приложи надеждни правила за управление на дейността свързана с издаване на електронни пари и предоставяне на платежни услуги. Информацията предоставена със заявлението относно взаимодействието на заявителя с други доставчици на платежни услуги и/или платежни системи не е изчерпателна и не обхваща взаимодействието на заявителя с обслужващата дружеството банка. Няма ясни правила за отговорността по чл. 77, ал. 2 вр. с чл. 10, ал. 4, т. 5, б. "б" от ЗПУПС, защото няма описание на управленската структура и нивата на отговорност. Посочено, че заявителят не е допълнил и прецизирал информацията относно дейността на заявителя, неговите клонове и представители по отношение на процедурата по чл. 35, ал. 1, т. 7, б. "б" от Наредба № 16 на БНБ за установяване, управление, контрол и докладване на рисковете, на които е изложено или може да бъде изложено дружеството. Няма предоставена информация по чл. 10, ал. 4, т. 5, б. "г" от ЗПУПС относно възприетите счетоводни и административни процедури като част от механизма за вътрешен контрол. Не са посочени мерки за осигуряване на непрекъсваемост и надеждност при издаване на електронни пари и при предоставяне на платежни услуги по чл. 35, ал. 1, т. 7, б. "е" от Наредба № 16 на БНБ. Не е представена допълнителна информация в документа "Правила за управление на дейността на дружеството за електронни пари", обхващащи дейността на заявителя относно изчерпателно описание на информационната система във връзка с издаването на електронни пари и предоставянето на платежни услуги. В бизнес плана по чл. 10, ал. 4, т. 6 от ЗПУПС няма описание на всички дейности, които заявителят възнамерява да извършва. Нито има допълване и прецизиране на информацията по отношение на дейностите по издаване на електронни пари и предоставяне на платежни услуги, както и механизма за тяхното извършване в страната и в чужбина. Дружеството не е разграничило отделните видове приходи и разходи, които прогнозира да реализира, информация необходима по чл. 35, ал. 1, т. 6, б. "д" от Наредба № 16 на БНБ. Няма информация по чл. 35, ал. 1, т. 6, б. "д" от Наредба № 16 на БНБ относно ресурсната осигуреност за извършване на дейността. Не е представен и одитиран финансов отчет за 2014 г. по чл. 35, ал. 1, т. 5 от Наредба № 16 на БНБ. Представените финансови отчети за 2011 г., 2012 г. и 2013 г. сочат загуби, от които не може да се направи извод, че финансовото състояние на дружеството гарантира, че "К. К." ЕАД разполага с необходимата ресурсна и финансова обезпеченост за извършване на дейност като дружество за електронни пари. При така изложената фактическа обстановка съдът е приел, че атакуваното решение е издадено от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила, а възражението за липса на мотиви е неоснователно. Приел е за неоснователно оплакването за съществено процесуално нарушение на чл. 30, ал. 2 от АПК, изразяващо се неопределяне на срок, в който заявителят да изпълни дадените му указания. Посочил е, че ЗПУПС и Наредба № 16 от 16.07.2009 г. не съдържат конкретен срок, в рамките на който трябва да бъдат представени допълнително изисканите документи, необходими за извършване на преценка налице ли са условията за издаване на лиценз. Производството не е прекратено, а е приключило с издаване на акт по същество, поради което липсата на предупреждение по смисъла на чл. 30, ал. 2 от АПК е без значение. Посочил е, че неопределянето на конкретен срок, в който дружеството да представи допълнителни документи и информация не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото същите не са представени и с жалбата до съда, а наред с това периодът от време от получаването на указанията до издаване на решението е достатъчен, за да бъдат изпълнени. Приел е за неоснователно възражението за противоречие на чл. 14, т. 1 и т. 2 от ЗПУПС с чл. 11 от Директива 2007/64/ЕО. Посочил е, че компетентният административен орган е извършил анализ и преценка на предоставената от заявителя документация по чл. 35 и сл. от Наредба № 16 от 16.07.2009 г. и е направил извод, че не са изпълнени всички нормативни изисквания за издаване на лиценз на дружеството, като са изложени подробни мотиви. Поради това съдът е достигнал до извод, че като е отказал издаването на лиценз на "К. К." ЕАД, УС на БНБ е постановил законосъобразно решение, жалбата срещу което следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Решението е неправилно. Върховният административен съд, петчленен състав, намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон. С решение № 4 от 21.01.2016 г. на УС на БНБ е отказано издаването на лиценз за дружество за електронни пари на "К. К." ЕАД, на основание чл. 77, ал. 2 във вр. с чл. 14, т. 1 и т. 2 и чл. 137 от ЗПУПС. З. да постанови отказа си органът е направил извод, че заявителят не отговаря на изискванията на чл. 77, ал. 2 във вр. с чл. 10, ал. 4, т. 5, букви "а", "б", "в" и "г", т. 6 и т. 7 от ЗПУПС и на съответните изисквания на Наредба № 16 на БНБ посочени в решението, както и че представените от дружеството документи съдържат непълна информация. С разпоредбата на чл. 77, ал. 2 от ЗПУПС законодателят е регламентирал, че за условията за издаване на лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари, отказ за издаване, отнемане на лиценз и прекратяване на дейността се прилагат съответно разпоредбите на чл. 10 - 17. Нормата на чл. 137 от ЗПУПС обосновава компетентността на УС на БНБ за издаване на решение по чл. 14 от същия закон. Съгласно чл. 14 от ЗПУПС, представляваща посоченото в решението правно основание за отказ, БНБ отказва издаването на лиценз за извършване на дейност като платежна институция, когато: 1. прецени, че заявителят не отговаря на някое от условията по чл. 10; 2. заявителят не е представил необходимите сведения и документи или представените документи съдържат непълна, противоречива или невярна информация. В настоящия случай органът е преценил, че по отношение на "К. К." ЕАД са налице едновременно и двете посочени в чл. 14 от ЗПУПС правни основания за отказ за издаване на лиценз. Всяко от посочените в решението основания за отказ обаче изисква установяването на различни факти. Посоченото в чл. 14, т. 1 от ЗПУПС основание налага извършването на преценка по същество относно изпълнението на регламентираните в чл. 10 от ЗПУПС и Наредба № 16 на БНБ условия за издаване на лиценз, докато основанието за отказ по чл. 14, т. 2 от ЗПУПС предполага извършването на формална преценка относно редовността на заявлението, досежно съответствието му с изискванията на специалния закон. Съдът не може вместо органа да прави избор на правно основание като подвежда по своя преценка фактите по делото към възможните правни основания. Подвеждането на фактите към съответната правна норма е елемент на властническото волеизявление на органа и то следва да е надлежно извършено, за да може съдът да осъществи контрол за законосъобразност. Установените противоречащи си правни основания за отказ препятстват възможността на съда да извърши контрол за законосъобразност на решението, защото това би значело да замести волята на органа, с каквото правомощие не той разполага. Посоченото е самостоятелно основание за отмяна на оспореното решение, което не е съобразено от първоинстанционния съд. Наред с това, ВАС, тричленен състав, не е преценил, че при така протеклото административно производство, органът не може да постанови материално законосъобразен отказ и на двете посочени от него правни основания. По отношение на посоченото основание за отказ по чл. 14, т. 1 от ЗПУПС: Съгласно чл. 11 от Директива 2007/64/ЕО, регламентираща условията и изискванията към доставчиците на платежни услуги за получаване на лиценз за извършване на дейност като платежна институция, в срок от три месеца от получаване на заявлението или, ако заявлението е непълно - от получаване на цялата необходима за вземане на решение информация, компетентните органи информират заявителя относно това дали дава или отказва да издаде лиценз. Отказът за издаване на лиценз се мотивира. Посочената разпоредба е транспонирана, макар и неточно, в националното ни законодателство с нормата на чл. 11, ал. 2 от ЗПУПС, съгласно която в срок до три месеца от получаване на заявлението и всички необходими документи БНБ взема решение за издаване на лиценз или отказва издаването на лиценза. Видно от така установената правна регламентация, необходима предпоставка за произнасянето на административния орган, с цел вземането на мотивирано решение за отказ за издаване на лиценз на основание чл. 14, т. 1 от ЗПУПС, е получаването на цялата необходима информация и документи. Само в този случай органът може мотивирано да прецени дали заявителят отговаря на условията на чл. 10 от ЗПУПС и на съответните изисквания на Наредба № 16 на БНБ. В настоящия случай, видно от развилото се административно производство, посоченото изискване не е изпълнено. Именно защото органът не е разполагал с всички необходими документи и информация, с писмо изх. № БНБ 90293 от 8.10.2015 г. е изискал от "К. К." ЕАД да представи конкретна информация и документи, както и да допълни информацията, съдържаща се във вече представени такива. Посоченото е в съответствие с принципа на служебното начало, като целта е дадено заявление да бъде разгледано след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая и поставеното искане да се разреши в съответствие със закона, в рамките на правомощията на административния орган, на основание събраните доказателства. Едва при наличие на редовно подадено заявление органът следва да изложи фактическите и правни основания въз основа на които е взел съответно решение. Липсата на изискуеми съгласно специалния закон документи и информация препятства извършването на преценка по съществото на искането, а именно - отговаря ли заявителят на условията на чл. 10 от същия закон и води до необоснованост на направения в решението извод за това. Нарушена е разпоредбата на чл. 35 от АПК, изискваща изясняване на всички релевантни факти и обстоятелства, преди произнасянето по същество по направеното заявление. По отношение на посоченото основание за отказ по чл. 14, т. 2 от ЗПУПС: С кодифицирането на административноправната материя в АПК са уредени по един категоричен начин задълженията на органите, издаващи административни актове в случаите, когато искането за издаване на такъв не удовлетворява всички изисквания на закона. С нормата на чл. 30, ал. 2 от АПК се вменява в тяхно задължение да уведомят заявителя да отстрани в 3-дневен срок недостатъците в заявлението си, като същевременно той бъде предупреден, че неотстраняването им ще доведе до прекратяване на производството. С нормата на чл. 14, т. 2 от ЗПУПС, противно на общата уредба в АПК, несъответствието на заявлението с изискванията на закона не е предвидено като основание за прекратяване на производството, а като основание за отказ за издаване на лиценз. Липсва обаче уредба в специалния закон относно действията които органът следва да предприеме, когато такова несъответствие бъде констатирано, преди да постанови отказ на посоченото основание. Не може да се сподели направеният в касационната жалба довод, че и в хипотезата на чл. 14, т. 2 от ЗПУПС срокът за произнасяне на органа тече от предоставянето на всички необходими сведения и документи, предвид вероятността същите никога да не бъдат представени. Именно поради това обаче, преди да пристъпи към постановяване на отказ на посоченото основание, органът следва да приложи правилото на чл. 30, ал. 2 във връзка с чл. 29, ал. 2, изр. последно АПК, като уведоми заявителя да отстрани недостатъците в подаденото от него заявление и му определи и конкретен срок за това. Това правило в случая не е изпълнено, тъй като на "К. К." ЕАД не е предоставен срок за отстраняване на констатираните по заявлението нередовности, с цел привеждането му в съответствие с изискванията на специалния закон. Неизпълнението от страна на административния орган на описаното задължение не следва да носи негативи в правната сфера на заявителя. Констатираното нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, защото при липса на предоставен на дружеството срок, органът не може да постанови законосъобразен отказ мотивиран с твърдението за непълна информация в представените документи. Като не е съобразил посочените обстоятелства и е приел жалбата за неоснователна, ВАС, тричленен състав е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като делото е изяснено от фактическа и правна страна, касационната инстанция дължи произнасяне по същество, при което счита, че жалбата на "К. К." ЕАД срещу решение № 4 от 21.01.2016 г. на УС на БНБ се явява основателна. Решението следва да бъде отменено, а преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по заявлението на "К. К." ЕАД за издаване на лиценз за извършване на дейност като дружество за електронни пари. Преди новото произнасяне, при условията на чл. 30, ал. 2 от АПК, дружеството следва да бъде уведомено, да представи изискуемата според органа информация и документи, необходими за произнасяне по подаденото от него заявление, като му се определи конкретен, съобразен със спецификата на производството, срок за това. Органът следва да постанови решението след едва изтичането на срока. Ако изискуемите съгласно ЗПУПС и Наледба № 16 на БНБ сведения и документи не бъдат представени от дружеството, същият следва да се произнесе в съответствие с чл. 14, т. 2 от ЗПУПС. Е. при получаване на исканите сведения и документи УС на БНБ може да извърши преценка по същество, а именно - дали заявителят отговаря на регламентираните в чл. 10 от ЗПУПС и Наредба № 16 на БНБ условия за издаване на лиценз и да постанови решение по чл. 12, ал. 1 или по чл. 14, т. 1 от ЗПУПС. При този изход на спора заявеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на направените по делото разноски е основателно, поради което и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, съдът следва да осъди Българската народна банка, юридическото лице в чиято структура се намира органът издал оспорения акт, да заплати на "К. К." ЕАД сумата от 75,00 лв., представляваща направени по делото разноски за заплатени държавни такси за обжалване на решението. Доказателства за направени други разноски, включително за заплатено адвокатско възнаграждение не са представени, поради което такива не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,