Решение № 15264 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9712/2013 г.

Решение № 15264 от 19.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9712/2013 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от Тодор Неделчев Гоговски, от гр. Хасково, чрез процесуалния му представител - адв. Георгиева, против Решение № 65/21.05.2013 г. по адм. дело № 7/2013 г. на Административен съд - Кърджали, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. В с. з. касационната жалба се поддържа от адв. Стоянова, редовно преупълномощена от адв. Георгиева. Ответникът - началника на РДНСК - Южен централен район, гр. Пловдив, редовно призован не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, с оглед висящата процедура по узаконяване на строежа по § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/26.10.2012 г./. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Кърджали е отхвърлил жалбата на Тодор Неделчев Гоговски, против Заповед № ДК-02-ЮЦР-237/02.05.2011 г. на началника на РДНСК-ЮЦР, гр. Пловдив, като неоснователна. Със заповедта, на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ, е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Триетажна постройка", находящ се в поземлен имот № 010068, землище на с. Гняздово, община-Кърджали, като изграден без строителни книжа. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че оспорената заповед е законосъобразна, тъй като е издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила, и е в съответствие с материалния закон. Съдът е приел, че за строежа, извършен през 1966 г., няма издадени строителни книжа, поради което същият е незаконен, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Подробно е изследвал и въпроса за търпимостта му, на основание § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, при което е установил, че такава търпимост не е налице, поради недопустимостта на строежа с правилата и нормативите, действали по време на извършването му, а именно с разпоредбите на чл. 97, ал. 2, 103, ал. 1, 2 и 3, и чл. 104 от Строителните правила и норми за изграждане на населените места /СПНИНМ/, обн. В-к "Известия", бр. 75/1959 г., а така също и с чл. 59, ал. 1 от сега действащия ЗУТ. Отхвърлил е и възражението за узаконяемост на строежа, на основание § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗУТ -Д. в. бр. 82/2012 г, поради неприложимост на разпоредбата към заповеди за премахване на незаконни строежи, издадени преди влизането й в сила. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи и до неправилно приложение на материалния закон. По делото са останали неизяснени фактите относно индивидуализацията на строежа-предмет на заповедта. В съставените констативни актове и издадената въз основа на тях заповед, незаконният строеж е описан като: "триетажна масивна постройка", с размери 4/8 м. и височина 9 м., с бетонова покривна плоча и козирка с дървена конструкция изпълнена към второ ниво, който е в незавършен вид, без ток и вода, изграден в ПИ № 010068, землището на с. Гняздово, община-Кърджали. Не е посочено предназначението на строежа, а само, че не е трафопост. От писмените доказателства по делото са установени други данни за строежа, от така посочените, като вид, етажност и застроена площ. В скиците за ПИ № 010068 /стр. 23 и 29/ строежа е нанесен с означение-трафопост. От приложените нот. актове / № 133/2005 г.; № 145/2005 г.; № 97/2007 г.; № 101/2011 г./ и договор № 14/30.05.2006 г. на МЗГ /стр. 26/ е видно, че техен предмет е Трафопост или прилежаща земя към Трафопост в ПИ № 010068. Трафопоста е описан като сграда на два етажа, със застроена площ 16 кв. м. и обща височина на двата етажа от 8 м. С нот. акт за продажба № 101/2011 г. касаторът е закупил масивна сграда-трафопост, на два етажа със застроена площ 105 кв. м. В този, а и в посочените по-горе нот. актове, е отразено, че трафопоста е изграден през 1966 г. за ел. захранване Дома на животновъда, намиращ се в ПИ № 010068 по КВС, представляващ бивш стопански двор. На скицата на стр. 29, е нанесена сградата на Трафопоста, като две отделни при свързано застрояване сгради. В нот. заверена декларация, на стр. 27, касаторът е декларирал, че е собственик на трафопост, представляващ 3 ет. масивна сграда, с площ от 105 кв. м., изградена през 1966 г. От заключението на вещото лице е установено, че сградата на трафопоста е извън регулацията на с. Гняздово, предвидена е като трафопост на помпена станция / а не дома на животновъда/, с размери приблизителни на тези по заповедта и че никога не е функционирала като трафопост. При тези противоречиви данни, относно вида, етажността и застроената площ на "трафопоста", съдът е следвало да укаже на ответника, върху когото лежи доказателствената тежест, да представи допълнителни доказателства за точното индивидуализиране на строежа, а именно за коя сграда от съществуващите в ПИ № 010068 се отнася заповедта, какво е предназначението й, от колко етажа се състои - два или три, както и каква е застроената й площ - 16 кв. м., 32 кв. м., 28.64 кв. м. или 105 кв. м. Ако е в рамките на по-малката площ, коя е сградата, която е закупил касатора с нот. акт № 101/2011 г., с площ от 105 кв. м. За една сграда в този имот ли става въпрос, на която е извършвана реконструкция - пристрояване или надстрояване, или са повече сгради, свързани една с друга. Това му задължение следва и от принципа на служебното начало по чл. 9, ал. 3 и 4 от АПК в съдебноадминистративния процес. При липсата на такива доказателства и на основание чл. 171, ал. 2 от АПК, съдът е следвало да възложи на вещо лице представяне на заключение по тези въпроси, с цел установяване на строежа-предмет на заповедта. Едва тогава, когато строежа е ясно установен съдът би могъл да отговори и на спорния по делото въпрос за неговата търпимост, на основание § 16 от ПР на ЗУТ. По въпроса за търпимостта му, в хипотезата на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и при положение, че целия строеж е реализиран през 1966 г., съдът е следвало да има предвид допустимостта му по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, а именно Строителните правила и норми за изграждане на населените места /СПНИНМ/, обн. В-к "Известия", бр. 75/1959 г., приети на основание чл. 52, ал. 2 от ЗПИНМ (отм.)., в редакцията на Д. в. бр. 13/16.02.1965 г., допускащи застрояване на трафопост в извън строителните части на населените места / § 103, § 104 и § 104а от СПНИНМ, вр. с § 181 от ППЗПИНМ/, при съответни условия, а не в отменената им редакция от 1959 г. и 1960 г., които съдът неправилно е обсъждал. При положение, че строежа, или части от него са извършени по-късно, при действието на друг материално-правен закон, съдът дължи преценката за търпимост, на основание одобрените правила и нормативи при действието на този закон. Алтернативно, разпоредбата на § 16 от ПР на ЗУТ изисква преценка за допустимост на извършеното строителство и съгласно сега действащия ЗУТ, респ. преценка за допустимост по правилата и нормативите на Наредба № 7/22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони, приета на основание чл. 13, ал. 1 от ЗУТ. Съдът е приел, че строежа е нетърпим и с оглед ЗУТ, поради нарушение на чл. 59, ал. 1 от ЗУТ, без да изследва допустимостта на застрояването с оглед разпоредбата на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 12, ал. 3 от ЗУТ, допускащи застрояване на обекти, чиито функции са съвместими с предназначението на имотите по чл. 8, т. 2 и 3 от ЗУТ, без промяна на предназначението на земята. Не са изложени и мотиви за допустимост на конкретното застрояване в ПИ № 010068, с нормите на цитираната Наредба по чл. 13, ал. 1 от ЗУТ. От изложеното следва, че касационната жалба е основателна, а обжалваното решение, като неправилно на посочените основания, следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът следва на първо място да индивидуализира строежа - предмет на заповедта за премахване, годината на извършването му и съобразно това да изследва предпоставките за приложимост на § 16, ал. 1, 2 или 3 от ПР на ЗУТ, съгласно изложеното по-горе. За целта следва да укаже на ответника да представи доказателства за вида на строежа, неговата етажност, площ и предназначение, а ако такива не се представят, служебно да събере данни за тези обстоятелства, вкл. и чрез назначаване на съдебно-техническа експертиза. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение