Решение № 6137 от 3.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3645/2011 г.

Решение № 6137 от 3.05.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3645/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по две жалби, съответно на "Тобо - Проект" ООД, гр. София и на ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт", гр. Дупница, и двете против решение № 171 от 17.02.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК 36/93 от 2011 г. - в която са обединени двете преписки, образувани по две жалби, за съвместно разглеждане на основание чл. 122з ЗОП във връзка с чл. 162, ал. 3 АПК. С обжалваното решение КЗК с два отделни диспозитива, като се е произнесла и по двете жалби, ги е оставила без уважение, против решение № 114 от 27.12.2010 г. и против решение № 116 от 12.01.2011 г. на кмета на район "Панчарево" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на малка обществена поръчка. В жалбата на "Тобо - Проект" ООД се съдържа оплакване за неправилност на решението на КЗК, като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. В подкрепа на наведените доводи са направени шест отделни твърдения. По изложените съображения се моли, да се отмени решението на КЗК в частта, в която жалбата му е оставена без уважение, да се отменят решенията на възложителя, и върне процедурата от последното законосъобразно действие. Претендира са за присъждане на сторените по делото разноски общо в размер на 950 лв., от които 600 лв. - внесена държавна такса в полза на КЗК. В жалбата на ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт" също се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение. Релевира се допуснато нарушение на административно производствените правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. За доказване на релевираните доводи са направени също шест отделни твърдения. По съображения, изложени и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени в частта, в която жалбата му е оставена без уважение, като се отмени и решението на възложителя, а процедурата върне от етапа на разглеждане и оценка и класиране на офертите. Претендира за присъждане на сторените по делото разноски общо в размер на 1350 лв., от които 600 лв. внесена държавна такса в полза на КЗК. КЗК не е взела становище по жалбите. Ответната страна - кметът на район "Панчарево" в съдебно заседание също не е взел становище по жалбите. След приключване на съдебното заседание е получено писмено становище, което не следва да бъде обсъждано тъй като не би могло да стане достояние на останалите страни. Заинтересованата страна - "Тилев архитекти" ООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си е оспорила и двете жалби. Взема становище за тяхната неоснователност. По изложените съображения в представеното писмено становище, в което се съдържат възражения, опровергаващи твърденията и в двете жалби моли, те да не се уважават. Претендира присъждане на сторените по делото разноски в размер на 800 лв. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. По същество ще бъдат разгледани по отделно. От данните по делото се установява, че с решение № 110 от 26.10.2010 г. кметът на район "Панчарево", действащ като възложител е открил малка обществена поръчка, чрез открит конкурс, за избор на изпълнител с предмет: "Проектиране на нова сграда на 84 ОУ "Васил Левски", с. Герман, район "Панчарево" на Столична община. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на оферта е икономически най-изгодната оферта с три отделни показатели: идеен проект с тежест от 50 %, предложена цена на изпълнение на поръчката с тежест от 30 % и предложен срок за изпълнение на поръчката с тежест от 20 %. В указанията за подготовка на офертите, представляващи документацията за участие в процедурата, е определена и методиката за оценка на офертите. Крайната оценка се получава от сбора на оценките по трите показатели, съответно К1, К2 и К3, като получената оценка се закръглява с точност до 0,01. Оценката за идейния проект - К1 съдържа четири отделни подпоказатели, с определена тежест от точки, като е посочена и формула за определянето на всеки един подпоказател. Сбора от оценките по отделните показатели се умножава по коефициент 0,5. Посочени са и математически начини, по които се определя оценката по показателя цена - К2 и показателя срок - К3. Към документацията са приложени и образци на изискващите се декларации. В документацията е указано, че техническото задание за проектиране (техническото предложение) се оценява първо, а след това се извършва оценка на ценовото предложение и предложения срок за изпълнението на поръчката, като попълнените образци за тях се поставят в отделен плик. Със заповед № РД-09-389 от 23.11.2010 г. кметът на района е назначил комисията по чл. 37 във връзка с чл. 18 НВМОП, в състава, указан в заповедта, задачата й, датата на започване на изпълнението й и краен срок за извършване на възложената й работа от 20 календарни дни. Със заповед № РД-09-435 от 13.12.2010 г. възложителят е удължил срока за работата на комисията с още 10 календарни дни, като е изложил мотиви затова. Комисията по чл. 37 е започнала работата си на 23.11.2010 г. За участие в процедурата са били подадени 43 броя оферти, като на втория етап от работата си, комисията при извършване на проверка за съответствие на подадените оферти с изискванията на ЗОП, НВМОП и документацията за участие е констатирала, че до участие следва да бъдат допуснати 21 броя оферти. Останалите 22 броя не са били допуснати до участие. В протокол № 1 на комисията са посочени причините за недопускане. Един от отстранените участници е "Тобо - Проект" ООД. В протокола за този участник е отбелязано, че участникът не е оформил офертата си според изискванията на възложителя, тъй като в представените чертежи фасадата е в мащаб 1:200, а не според указаното в т. 4.2.16 от документацията за участие - всички разпределения, разрези и фасади да бъдат представени в мащаб 1:100. Освен това е отбелязано, че подходът към УПИ не е съобразен с визата за проектиране. За несъответствие с изискванията на т. 4.2.16 от документацията са били отстранени общо 10 оферти. В протокол № 2 от 6.12.2010 г. комисията е отразила работата си по разглеждане и оценка на техническото предложение - идейния проект. За всеки един идеен проект, съдържащ се в 21 оферти комисията е изложила кратко описание на съдържанието на идейния проект, неговите предимства и недостатъци съобразно изискванията на възложителя. След това е пристъпила към оценяването на техническото предложение в съответствие с изискването на методиката по показателя К1 и е определила оценките по този показател. По този показател "Тилев архитекти" ООД е получил оценка от 68, 6 точки, ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт" е получил оценка от 57, 4 точки, а "М - Синтез" ООД, съответно - 89, 92 точки. Оценяването по този показател е отразено в таблица, представляваща неразделна част от протокола на комисията. На 8.12.2010 г. на заседанието на комисията в присъствието на някои от участниците и техни представители са обявени отстранените участници и причините за това, след което комисията е пристъпила към отварянето на ценовите оферти. Констатирала е, че две оферти съответно на "Тилев архитекти" ООД и на "Архиком" ЕООД са съдържали предложена цена, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите оферти. На основание чл. 39, ал. 1 НВМОП комисията е изискала от тези участници подробна писмена обосновка за предложената цена, като е определила срок от 5 работни дни за представяне на обосновката. Това е наложила да се изиска от възложителя удължаване на срока за приключване работата на комисията, което искане е било уважено от възложителя, който е издал заповед, с която е удължил срока с 10 календарни дни. "Тилев архитекти" ООД е получил искането за писмена обосновка на 14.12.2010 г. и я е дал на 15.12.2010 г. "Архиком" ЕООД е получило искането за писмена обосновка на 13.12.2010 г. и я е дало на следващия ден. Комисията е приела и двете писмени обосновки, след което е оценила по формулите, зададени в методиката ценовото предложение и това за срок на изпълнение. В резултат на извършеното оценяване "Тилев архитекти" ООД е получило комплексна оценка от 84, 29 точки, ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт" е получило комплексна оценка от 59, 18 точки. Резултатите от оценяването са посочени в отделна таблица, представлява неразделна част от протокола на комисията. Тя е подредила офертите според получените комплексни оценки. След това е направила изводи, обособени в 7 точки. Въз основа на протоколите на комисията възложителят е издал решение № 114 от 27.12.2010 г., с което е обявено класирането на първите трима участника, като класираният на първо място "Тилев архитекти" ООД е обявен за изпълнител. В третата част от заповедта са изложени мотиви за отстраняването на участниците, като за офертата на " Тобо - Проект" ООД в мотивите е посочено несъответствието с изискванията на т. 4.2.16 от документацията за участие и несъобразен с визата за проектиране подход към УПИ. Заповедта е издадена от заместник-кмета Юлия Ботева, упълномощена със заповед № РД-15-9484 от 14.12.2010 г. на кмета. Председателят на комисията по чл. 37 във връзка с чл. 18 НВМОП е изготвил доклад до възложителя с предложение за отстраняване в издадената заповед на фактически грешки и непълноти в четири обособени точки. Въз основа на този доклад от 11.01.2011 г. кметът на района е издал решение № 116 от 12.01.2011 г., с което е обявил класирането на всички участници до 21-во място, без да се променя класирането на първите три места и участника обявен за изпълнител, а в мотивите за отстраняването на "Тобо - Проект" ООД е премахната втората причина за отстраняване от участие - несъответствието на подхода към УПИ спрямо визата за проектиране. Допълнен е и органът, пред който решението може да се обжалва. И двете решения са обжалвани от "Тобо-проект" ООД и от ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт". КЗК е приела и двете жалби за допустими, поради което ги е разгледала по същество. В първата жалба на дружеството с ограничена отговорност КЗК е изложила мотиви по всичките пет наведени довода, а по жалбата на едноличния търговец е изложила мотиви и по единадесетте довода. При така възприетата от нея факти ги е намерила за неоснователни, поради което е оставила и двете жалби без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По жалбата на "Тобо - Проект" ООД: Жалбата е неоснователна, по следните съображения: Доводите, наведени в т. 1 и 4 от жалбата до съда, относно нарушаването от КЗК на принципа на истинност, прогласен в чл. 7 АПК, защото не е разгледала всички твърдения в жалбата до нея против второто решение на възложителя - № 116 от 12.01.2011 г. са неоснователни. Твърденията за допуснато от КЗК нарушение по тези пунктове от първоначалната жалба са неоснователни. КЗК е мотивира решението си с позоваване на текстове от чл. 5, ал. 2 НВМОП, като е изложила съображения, че допуснатото нарушение не е съществено, тъй като жалбоподателят е имал възможност да се запознае с него, включително и да упражни в срок правото си на жалба, поради което непосочване в решението на номера и датата на първоначалното решение за откриването на процедурата, номера на обявлението е преценено като несъществен порок, допускането на който да води до отмяна на крайния акт на възложителя. С решение № 116 възложителят е отстранил допуснатите от него фактически грешки при постановяване на решение № 114, както и е допълнил първото. Допълването и поправката на първото решение възложителят е извършил при условията на чл. 62 АПК, в срока за обжалване на решението пред КЗК. Допуснатата фактическа грешка е относно неправилното отразяване на обстоятелството относно отстраняването от участие на "Тобо - Проект" ООД поради несъответствието на подхода към УПИ с визата. Фактическа грешка е несъответствието на изразената воля с отразеното в крайния акт. Фактическата грешка може да се поправи и след изтичането на срока за обжалване. За нейното отстраняване не е предвиден срок. Освен това актът е съобщен на жалбоподателя, който е имал възможност да се запознае с него и да го обжалва в срок. Поправката на фактическа грешка не следва да се използва за издаването на акт с различно съдържание, противоречащо на първоначално формираната воля на административния орган. Допълването на решението е извършено в срока за обжалване на допълнения акт, като самото допълване с описаните реквизити води до съответствие по форма на индивидуалния административен акт. Отделно от това в правото на възложителя е и възможността по чл. 121, ал. 8 ЗОП, според който текст възложителят може сам да отстрани нарушението до произнасяне на КЗК по жалбата. Като е възприела жалбата в тази й част за неоснователна, КЗК е постановила обосновано и законосъобразно решение. Твърденията по т. 3 и 4 от жалбата относно неправилност на решението на КЗК за отстраняване от участие на жалбоподателя и твърдението за стесненото приложение на чл. 38, ал. 8 НВМОП е също неоснователно. От данните по делото се установява, че още девет участника са били отстранени поради същото несъответствие на офертите им с изискванията на т. 4.2.16 от документацията за участие. Изискването на възложителя е било чертежите за разпределения, разрези и фасади да бъдат в мащаб 1:100. Не се спори, че жалбоподателят е представил чертежа на фасадата в мащаб 1:200, за което е бил отстранен от участие. В кореспонденцията между възложителя и участниците на запитване по този въпрос е бил даден изричен отговор - лист 378 от папка 1.1 от административната преписка. Според чл. 38, ал. 8 НВМОП, в редакцията на текста преди изменението, обн. в ДВ, бр. 86 от 2.11.2010 г., изрично е предвидено, че възможностите на комисията по ал. 6 от същия член, не могат да се използват за промяна на предложения от подадените оферти. Безспорно е, че ако комисията изиска чертежа на фасадата от жалбоподателя в мащаба, съответен на изискването на възложителя, то ще допусне нарушение на ал. 8, защото последният ще представи чертежа в различен мащаб от намиращия се в офертата, който е 1:200, а не съответния на документацията за участие 1:100. Правилни са изводите на КЗК, че комисията, назначена от възложителя, като е предложила този участник за отстраняване не е допуснала нарушение на административно производствените правила. Доводът в пункт 5 от жалбата относно това, че КЗК е разгледала жалбата на "Тобо - Проект" ООД в нарушение на принципите на чл. 7, чл. 8 и 9 АПК, тъй като е приела, че твърдяното несъответствие между техническото предложение на избрания за изпълнител не съответства на изискванията на възложителя и сочените наредби, уреждащи материята относно предмета на обществената поръчка, е също неоснователно. Касае се за идейния проект на заинтересованата страна - "Тилев архитекти" ООД. За неговото съдържание, съответствие и несъответствие с изискванията на възложителя, помощния му орган, е направил кратко описание, подобно на всички разгледани идейни проекти, на останалите участници. Тези предимства и недостатъци са намерили израз в получената оценка К1, като техническото предложение на заинтересованата страна е класирано по този показател на 10 място. Тъкмо защото не отговаря в достатъчна степен на изискванията на възложителя. Въпреки това, офертата му е класирана на първо място, защото оценката е комплексна и представлява сбор от трите показатели, което се установява и от приложените таблици, неразделна част от протоколите на комисията. В тази връзка е неоснователно твърдението за нарушаване на сочените принципи от АПК. Прави впечатление, че нито една от офертите не е отстранена от участие на етапа разглеждане и оценка на техническото предложение, а всяка една оферта е оценена според описаното й съдържание в протокола на комисията, намерило отражение в оценяването й по съответните подпоказатели. Последният довод в пункт 6 от жалбата относно допуснато нарушение от КЗК на чл. 146 АПК е също неоснователно. В жалбата си до КЗК жалбоподателят очертава рамките на твърдяната от него незаконосъобразност на решението на възложителя. КЗК няма задължението да проверява решението на основанията в чл. 146 АПК, а само на сочените пороци в жалбата. Този извод следва от чл. 122а, ал. 1 ЗОП според който докладчикът извършва проучване на обстоятелствата по жалбата, за което се подпомага от администрацията на КЗК. Следователно твърденията в жалбата до КЗК очертават и рамката на дължимия от нея контрол. КЗК като се е произнесла по жалбата на "Тобо - Проект" ООД по наведените в нея доводи не е постановила необосновано и незаконосъобразно решение. По жалбата на ЕТ "Янка Владимирова - Борислав Владимиров - Диарт": Жалбата против решението на КЗК е също неоснователна, по следните съображения: Първият довод в жалбата за нищожност на решението на кмета на район "Панчарево" на Столична община е неоснователен. Според чл. 7, ал. 1, т. 1, предложение първо ЗОП възложителите на обществените поръчки са органите на държавната власт. Според чл. 2, ал. 1 от Конституцията на РБ, Република България е единна държава с местно самоуправление, а държавната власт се разделя на законодателна, изпълнителна и съдебна - чл. 8. Според чл. 135 територията на РБ се дели на общини и области, като общината е основна административно - териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление, тя е и юридическо лица - чл. 136, ал. 1 и 3. Кметовете на общини и райони са териториални органи на изпълнителна власт, според чл. 19, ал. 3, т. 2 от Закона за администрацията, поради което възложителят в конкретната обществена поръчка влиза в кръга на субектите, очертани в чл. 7, т. 1 ЗОП и издадените решения от него не са нищожни. Доводът в пункт втори от жалбата е също неоснователен. Решение № 116 на кмета на района, с което е поправено и допълнено предходното решение е в съответствие с чл. 121, ал. 8 ЗОП. Третият довод е също неоснователен. От данните по делото се установява, че нито един от участниците не е отстранен поради грешен подход към УПИ. Подходът към сградата, посочен в техническото предложение на заинтересованата страна е бил в несъответствие с идейния проект, включително и другите недостатъци в него, описани в становището на комисията в протокол № 2. Но заради това този участник е получил по-ниска оценка по показателя К1. Освен това нито една от офертите - идейните проекти не са били отстранени от участие поради несъответствие с визата за проектиране и изискванията на възложителя, а оценени според степента им на съответствие. Четвъртият довод за допуснато нарушение от КЗК на процесуалните правила за разпит на свидетел е също неоснователен. От всичките приложени протоколи в административната преписка е видно, че членовете на комисията са ги подписали без особени мнения или забележки, поради което правилно не е допуснат до разпит искания свидетел за опровергаване съдържанието на официален документ, какъвто характер имат протоколите на комисията - помощен орган на възложителя. Петият довод в жалбата относно несъответствието между мотивите на възложителя за определянето на изпълнител с констатациите на комисията в протокол № 2, в частта му на проведеното заседание на 21.12.2010 г., след приключване на оценяването и класиране на офертите е също неоснователен. Изводите на комисията са направени след изцяло извършената от нея дейност по определяне на комплексните оценки на офертите. Крайните изводи имат по-скоро декларативен характер, който отразява общото впечатление на комисията по разглеждането на офертите. Тези изводи не са задължителни или изискуеми по НВМОП нито по ЗОП. Направени са след приключване на задължителната и по наредбата дейност, поради което не могат да служат за основание за издаването на решението на възложителя по чл. 42 НВМОП, както правилно е възприела и КЗК. Шестият довод е свързан с твърдения, че е допуснато нарушение на чл. 38, ал. 10 НВМОП, защото няма таблици с оценки, попълнени от всеки един от членовете на комисията. В документацията за участие няма изискване всеки чл. от комисията да попълва отделен лист с оценка, дадена по отделните показатели. Комисията след като е описала накратко съдържанието на техническите оферти е гласувала оценяването им, намерило израз в попълнените таблици, представляващи неразделна част от протоколите на комисията. Всички протоколи са подписани от членовете на комисията без особени мнения. Не е допуснато нарушение и на чл. 38, ал. 10 НВМОП в редакцията обн. в ДВ, бр. 34 от 2009 г. защото според документация за участие в плика с предлаганата цена и срок за изпълнение се поставят образците за тях. Те са оценявани едновременно, след оценяването на техническото предложение. Документацията за участие е влязла в законна сила, тъй като е част от решението за откриване на процедурата за малката обществена поръчка. Определеният ред от възложителя за разглеждане, оценка и класиране на офертите е бил спазен от помощния му орган, поради което не е допуснато нарушение на чл. 38, ал. 10. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК е обосновано и законосъобразно, а при постановяването му не са допуснати твърдяните в жалбите нарушения, поради което те като неоснователни и недоказани ще следва да бъдат отхвърлени. С оглед на изхода на спора направените искания от жалбоподателите за присъждане на сторените от тях разноски пред съда, а и в административното производство ще следва да се оставят без уважение. Направеното искане от адвокат-пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на сторените разноски пред съда ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като жалбоподателите ще следва да бъдат осъдени да му заплатят общо сторените разноски от 800 лв., според договор за правна защита и съдействие серия "А", № 921741, сключен на 15.02.2011 г. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,