Решение № 3585 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10654/2017 г.

Решение № 3585 от 12.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 10654/2017 г., V о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 68 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.). Образувано е по две касационни жалби, първата подадена от Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуалния представител старши юрисконсулт М. Анчева, против решение № 569 от 30.06.2017 г., постановено по адм. дело № 333/2017 г. по описа на Административен съд – С. област (АССО), трети състав, в частта, с която е отменено решение № 97 от 06.03.2017 г., постановено по преписка № 101/2016 г. на КЗД, петчленен състав, в частта му, с която е установено, че спрямо В. Боянова е осъществена дискриминация под формата на "тормоз" на основата на признака "лично положение" от страна на В. Стоилков - кмет на община С., в качеството на представляващ работодателя, както и в частта, с която на същия, в качеството на представляващ работодателя е наложена глоба в размер на 350 лева. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение, поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва се приетото от съда, че начинът на връчване на уволнителните заповеди, издадени от кмета на общината на В. Боянова не осъществяват "тормоз" спрямо нея по признак "лично положение", както и приетото, че налагането на дисциплинарно наказание не обуславя признака "лично положение". Оспорват се като необосновани и изводите на съда, че сключените с В. Боянова множество допълнителни споразумения към трудовия договор не представляват предпоставка за създаване на застрашителна среда и я поставят в пряка зависимост от волята на кмета. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно. Не се претендират разноски за касационното производство. Втората касационна жалба е подадена от В. Боянова, чрез пълномощника й адв. А. Чобанова, против решение № 569 от 30.06.2017 г., постановено по адм. дело № 333/2017 г. по описа на АССО, трети състав, в неговата цялост, като се иска отмяната му като неправилно поради неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК и да бъде оставено в сила решението на КЗД или алтернативно след отмяна на съдебното решение, делото да бъде върнато като преписка на КЗД за произнасяне по претенцията за непряка дискриминация по признака "лично положение". Претендират се разноски за всички съдебни инстанции. След приключване на съдебното заседание е постъпила писмена защита от адв. Чобанова. От В. Боянова, чрез пълномощника й, е постъпил и писмен отговор на касационната жалба, подадена от КЗД, в който се сочи, че същата е основателна. Ответникът - кметът на община С., чрез пълномощника му адв. Герон, в писмен отговор на касационната жалба на КЗД, както и в открито съдебно заседание на 11.02.2019 г., оспорва касационните жалби и счита същите за неоснователни и моли да бъдат отхвърлени. Претендира разноски за касационното производство. Ответната страна - община С., чрез пълномощника си юрисконсулт Р. Ялъмов оспорва касационните жалби и моли да бъдат отхвърлени като неоснователни. Претендира присъждане на разноски за касационното производство за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби и за правилност на първоинстанционното решение. Върховният административен съд, състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и становищата на страните, приема за установено следното: Касационните жалби са подадени от надлежни страни, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за тях, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211 от АПК, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Съдът е обсъдил подробно събраните по делото доказателства и е приел за установено, че производството пред КЗД е образувано по жалба на В. Боянова за осъществена спрямо нея от страна на кмета на община С. непряка дискриминация по признак "лично положение" и дискриминация под формата на "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. по признаците "лично положение" и "увреждане" за периода от 16.04.2015 г. до момента на подаване на жалбата. Жалбоподателката е заявила в жалбата си и последващото уточнение, че дискриминацията по признаците "лично положение" и "увреждане" е налице, тъй като с действията си ответната страна последователно и целенасочено препятства упражняването на правото й на труд, в сравнение с останалите кметски наместници в общината. Дискриминацията е непряка, като произтича от препятстването на упражняването на правото на труд по трудов договор № 105 от 07.12.2007 г. и поредица от допълнителни споразумения към него, както и от уволнение, постановено със заповед № 16 от 25.05.2015 г., отменена от съда като незаконосъобразна и последващо прекратяване на трудовото правоотношение, постановено със заповед № 32 от 07.12.2015 г. на кмета на общината. Сключването на множество допълнителни споразумения към трудовия договор създават и поддържат застрашителна среда и поставянето й в унизително положение на пряка зависимост от волята и емоциите на кмета. Посоченото осъществява признаците на "тормоз" по § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Кметът на общината е демонстрирал недобронамереното си поведение и на оперативка през м. май 2015 г. като ненадейно е съобщил, че е уволнена. Подобно поведение е демонстрирал и на заседание на Общинския съвет - С., проведено на 28.05.2015 г., като на въпрос защо е уволнил жалбоподателката е отговорил "така съм преценил", както и че общината "не е социално заведение". Връчването на двете заповеди за уволнение - първата чрез юриста на общината, по време когато жалбоподателката се е намирала в поликлиниката, а втората по време на ползван отпуск по болест в дома й, пред гостуващи й лица са я унизили. С разпореждане № 257 от 31.03.2016 г. на председателя на КЗД е образувана преписка № 101/2016 г. и е определен състав за разглеждането й. Изискани са становища от кмета на община С.. При проведеното разследване КЗД е установила, че жалбоподателката е заемала длъжността "кметски наместник" на с. Б., община С., по силата на трудов договор № 105 от 07.12.2007 г., сключен между нея и община С. за срок от 4 години на основание чл. 38, ал. 2 от Закона на местно самоуправление и местна администрация (ЗМСМА). След изтичане на срока на същия са сключени шест последователни споразумения между страните за удължаване на неговия срок, а с последното споразумение № 217 от 05.01.2015 г., трудовият договор е изменен от срочен в безсрочен. Със заповед № 16 от 25.05.2015 г., на кмета на община С., връчена на жалбоподателката в поликлиниката, същата е уволнена дисциплинарно на основание чл. 190, ал. 1, т. 3 от Кодекса на труда (КТ). Уволнението е отменено като незаконосъобразно, с влязло в сила съдебно решение на 21.11.2015 г., тъй като работодателят не е съобразил нормата на чл. 333, ал. 1, т. 3 от КТ, като жалбоподателката е възстановена на работа. Същата е започнала да изпълнява задълженията си от 04.12.2015 г. (петък), като на 07.12.2015 г. (понеделник) е представила болничен лист за отпуск по болест от 07.12.2015 г. до 16.12.2015 г., продължен до 12.01.2016 г. Същият ден - 07.12.2015 г. е посетена в дома си от двама служители на общината, които се опитали да й връчат заповед за прекратяване на трудовото правоотношение, на основание чл. 325, ал. 1, т. 3 от КТ, във вр. с чл. 46а, ал. 3 от ЗМСМА, но същата отказала за подпише заповедта - № 32 от 07.12.2015 г. и тя е връчена при отказ. При тези данни, КЗД е приела за установено, че е извършена дискриминация под формата на "тормоз" от страна на кмета на общината като представляващ работодателя по отношение жалбоподателката, тъй като за прекратяването на срочния й трудов договор не е необходимо връчването на предизвестие, т. е. същото не е елемент от фактическия състав на прекратяването на трудовото правоотношение и начинът на връчване и на двете уволнителни заповеди - извън работното време и не на работното й място, реализират състава на "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Връчването на заповедите е осъществено по начин, който дори и да е нямал за цел има за резултат накърняване на достойнството на лицето и създава враждебна, обидна и унизителна среда за Боянова. Също така е прието, че дисциплинарното уволнение също е обстоятелство, което я поставя в различно от положението на другите кметски наместници, което е особено неблагоприятно и нарушава принципа на равно третиране. Освен това КЗД е счела, че коментарите на кмета на община С., отразени в протокол № 5 от 28.05.2015 г. от заседание на общинския съвет, в отговор на въпрос относно дисциплинарното уволнение и здравословното състояние на Боянова - "така съм преценил" и "по принцип не съм знаел, че тя има такива болести. Никога не го е споменавала, но общината не е социално предприятие" също осъществяват обидно и накърняващо достойнството на жалбоподателката поведение. На последно място е прието, че подписването на множество допълнителни споразумения към трудовия договор създават и поддържат застрашителна среда, поставят жалбоподателката в унизително положение и в пряка зависимост от волята на кмета. В обобщение е посочено, че е осъществен състав на нарушението "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗдискр. на основата на признак "лично положение", като КЗД е наложила на кмета на общината глоба в размер на 350 лева. КЗД е приела, че не е осъществена дискриминация под формата на "тормоз" по признака "увреждане" и в тази част е оставила без уважение жалбата на Боянова. Решението е подписано с две особени мнения на двама от членовете на петчленния състав, в които е изразено становище за липса на дискриминационно поведение под формата на "тормоз" във връзка с издадените уволнителни заповеди и начина на връчването им. От представените с преписката протоколи, съдът е установил, че КЗД е провела открити заседания, за които страните са били надлежно призовани и са направили искания, съответно са събрани исканите доказателства, както и е дадена възможност за излагане на съображения по същество и за депозиране на заключителни писмени становища. Първоинстанционният съд, който е сезиран с жалби против решението на КЗД от кмета на община С. и от община С., е обсъдил допустимостта на подадените жалби и е приел, че жалбата на кмета на община С. е допустима, само в частта относно решението на КЗД, с която е прието осъществяването на дискриминация под формата на "тормоз" и е недопустима, в частта, с която е наложена глоба в размер на 350 лв., а жалбата на община С. е недопустима, в частта, с която е установена дискриминация, но е допустима, в частта за наложената глоба на кмета на общината като представляващ работодателя. Съответно в недопустимите части жалбите са оставени без разглеждане, а съдебното производство е прекратено. В прекратителната част съдебното решение не е оспорено и е влязло в сила. Решаващият съд е възприел фактическите установявания на КЗД. След анализ на доказателствения материал е приел, че оспореното решение, постановено в специалното производство по ЗЗДискр. е издадено от компетентен държавен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Извършено е пълно, обективно и всестранно изясняване на релевантните за случая факти, по които страните не спорят. Решението на КЗД обаче е постановено в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, че не е установено осъществено нежелано поведение, свързано с признак, предмет на защита, имащо за цел или резултат накърняване на достойнството на дадено лице и/или създаване на враждебна, унизителна, обидна или застрашаваща среда и поведението на кмета на община С. като представляващ общината по отношение Боянова не може да се квалифицира като "тормоз" по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр. Това е така, тъй като връчването на уволнителните заповеди на кмета, макар и да не е елемент от фактическия състав на прекратяването на правоотношението е условие същите да бъдат доведени до знанието на техния адресат, с оглед влизането им в сила и постигане на правните им последици. Съгласно чл. 195, ал. 2 и 3 от КТ заповедта за дисциплинарно наказание се връчва срещу подпис на работника или служителя, като се отбелязва датата. При невъзможност да бъде връчена се изпраща с препоръчано писмо с обратна разписка. Дисциплинарното наказание се смята за наложено от деня на връчване на заповедта, съответно в правомощията на дисциплинарнонаказващия орган е да организира връчването на заповедта на адресата, като посоченото е валидно и за заповедта за прекратяване на правоотношението. В случая е установено лично връчване на лицето, което изключва осъществените действия - "начин на връчване" да бъдат определени като тормоз. Не е установено и различно третиране във връзка с дисциплинарното уволнение, независимо че същото е отменено като незаконосъобразно. Наказанието е наложено във връзка с изпълнение на задълженията и допуснати нарушения, в изпълнение на законови правомощия на работодателя, а не с цел създаване на враждебна, унизителна, обидна или застрашаваща среда. Също така необосновано и незаконосъобразно КЗД е приела, че е обидно и накърняващо достойнството на Боянова поведението на кмета, демонстрирано на заседанието на общинския съвет, тъй като е вярно, че е в неговите правомощия да наложи дисциплинарно наказание, а и общината не е социално заведение. Съдът е счел за незаконосъобразен и изводът на КЗД, че подписването на множество допълнителни споразумения към трудовия договор не са основани на законова цел и поддържат у жалбоподателката напрежение, несигурност и тревога за бъдещето й и упражняваното от нея право на труд. Този извод не е съобразен с правната уредба на института на кметския наместник, чиито трудов договор по законова дефиниция е срочен и може да бъде сключен за срока на мандата на кмета. Кметските наместници могат да изпълняват функциите си и след изтичане на срока до освобождаването им от новоизбрания кмет, като съгласно чл. 46а, ал. 1-3 от ЗМСМА могат да бъдат освободени предсрочно без предизвестие от кмета на общината. В случая, още с подписването на трудовия договор от 07.12.2007 г., Боянова е била наясно, че трудовото й правоотношение може да бъде прекратено във всеки един момент, без предизвестие. Следва че подписването на допълнителни споразумения към договора относно продължаване на срока му, а с последното споразумение и преобразуването му в безсрочен, не може да се приеме, че е обективна предпоставка за създаване и поддържане на застрашителна среда, поставяне в унизително положение и пряка зависимост от волята на кмета. Това положение е продължило шест години, като Боянова не е имала възражения във връзка със споразуменията към договора. По тези съображения първоинстанционният съд е приел, че не е осъществена дискриминация под формата на "тормоз" от страна на кмета на община С. по отношение Боянова, по признак "лично положение", като противният извод на КЗД е незаконосъобразен, както и незаконосъобразно като следствие е наложена и глоба на общината, представлявана като работодател от кмета. С оглед изложеното, съдът е отменил решението на КЗД, в частта, в която спрямо Боянова е установено осъществяването на дискриминация под формата на "тормоз" на основата на признак "лично положение" от страна на Стоилков - кмет на община С., в качеството му на представляващ работодателя, както и в частта за налагане на глоба на последния като представляващ общината в размер на 350 лева. Решението на Административен съд – С.-област е правилно. Първоинстанционният съд е установил правилно и съобразно доказателствата фактическата обстановка по спора, която се възприема изцяло от касационната инстанция. С разпоредбата на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр. се забранява императивно всяка пряка или непряка дискриминация, основана на пол, раса, народност, етническа принадлежност, човешки геном, гражданство, произход, религия или вяра, образование, убеждения, политическа принадлежност, лично или обществено положение, увреждане, възраст, сексуална ориентация, семейно положение, имуществено състояние или на всякакви други признаци, установени в закон или в международен договор, по който Р. Б. е страна. Законът за защита от дискриминация цели установяване и санкциониране на всяко поставяне в неравностойно положение въз основа на признаците, изброени в чл. 4, ал. 1 от закона. При всички случаи, санкционираният от закона вредоносен резултат се изразява в поставянето на отделни лица или категория лица в по-неблагоприятно положение от други при сравними сходни белези, като неравното третиране според нормата на § 1, т. 7 от ДР от ЗЗДискр. е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси. За да е налице проява на дискриминация, е необходимо да са осъществени всички елементи на посочените разпоредби, съответно за да е осъществен състав на нарушение на антидискриминационното законодателство следва да е установено различно третиране на лицето, при наличие на пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, изразяваща се в признак по чл. 4 от ЗЗДискр., в случая – "лично положение". Следователно на първо място, следва да бъде установен защитен признак за лицето, причинна връзка между спорното третиране и съответния защитен признак, като е достатъчно да се установи, че този признак съставлява основна, значима причина за по-неблагоприятното третиране. В случая, в жалбата пред КЗД не са посочени факти, които да дадат основание за определяне на съдържанието на признака "лично положение". Върховният административен съд многократно в практиката си е посочвал, че за разлика от други защитени признаци - пол, раса, религия, увреждане, възраст, семейно положение, които са иманентно присъщи на човека, защитения признак "лично положение" няма еднозначно, изначално прието обективно съдържание. Това налага установяване и доказване във всеки конкретен случай на значим, обективен, същностен за личността белег, който позволява да бъде прилаган еднакво и който отчита универсалния обхват на закона и абсолютната забрана за пряка дискриминация. В този смисъл решение № 8105 от 8.06.2011 г., постановено по адм. д. № 8708/2010 г. на ВАС, VII отделение, решение по адм. дело № 4932/2017 г. на ВАС, V отделение, решение по адм. дело № 1660/2017 г. на ВАС, V отделение. В настоящия случай жалбоподателката пред КЗД не е посочила факти за белези, свързани с личното й положение, които да са довели до твърдяното дискриминационно поведение, свързано според нея с осъществяване на правото й на труд. Липсват факти, който да бъдат подложени на проверката би ли била дисциплинарно наказана и уволнена жалбоподателката, биха ли били сключвани с нея допълнителни споразумения към трудовия й договор, би ли бил прекратен същият ако не притежаваше сочен белег, свързан с личното й положение? Нито един белег на личността на жалбоподателката не е посочен, за да бъде установено съдържанието на признака "лично положение", съответно наличието на причинна връзка между твърдяното дискриминационно поведение и защитения признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДиск. При липсата на посочен и установен конкретен, присъщ, иманентен белег на личността на жалбоподателката, който да я отличава от останалите кметски наместници или други лица в сходно положение по повод твърдяното поведение, който да изпълва съдържанието на признака "лично положение" не може да се установи неравно третиране. Правото на труд като кметски наместник само по себе си не е защитен признак, или белег, определящ признака "лично положение" като при липсата на сочен такъв, не може да е налице и осъществен "тормоз" с действията на кмета по налагане на наказание, прекратяване на срочното й трудово правоотношение и начина на връчване на заповедите за това. Не е налице такова поведение и по отношение сключването на допълнителни споразумения към трудовия договор, както и по отношение коментарите на кмета на сесията на общинския съвет. Изводите на КЗД, че е осъществена дискриминация правилно са приети от решаващия съд за незаконосъобразни, като съдът правилно е приложил материалния закон. Възраженията в касационната жалба на Боянова, че всички описани в първоначалната жалба действия на кмета на община С. са нецелесъобразни и необективни, са неотносими към преценката за наличие на дискриминационно поведение, тъй като не се сочи кой белег на личността на жалбоподателката, свързан с защитения признак "лично положение" е в основата на твърдяното дискриминационно поведение. Не е налице нарушение относно разпределението на доказателствената тежест, както се твърди в касационната жалба на Боянова. По принцип е вярно, посоченото в жалбата, че в антидискриминационното законодателство и практика е въведен принцип на прехвърляне на тежестта на доказване, за разлика от общото правило всяка страна да носи доказателствената тежест да докаже фактите, които претендира и от които че при благоприятни последици. Посоченото правило, закрепено в чл. 9 от ЗЗДискр. предвижда да се приемат за установени факти, които жалбоподателят докаже с непълно доказване, т. е. когато създаде не пълно убеждение, а само предположение за вероятно осъществяване на дискриминация, докато ответникът не обори това предположение. Посоченото установяване prima facie е допустимо чрез косвени доказателства - индиции, презумпции и т. н., но в случая изначално липсва посочване от жалбоподателката на това кои нейни присъщи белези на личността са довели до твърдяното дискриминационно поведение. В този смисъл ответниците в производството пред КЗД не са имали какво да оборят. Съдът в съответствие с изискването на чл. 171, ал. 4 от АПК е разпределил с нарочно разпореждане доказателствената тежест, съобразно принципа по чл. 9 от ЗЗДискр., поради което не е налице нарушение и на съдебнопроизводствените правила. Извън предмета на касационното производство са развитите доводи в касационната жалба на В. Боянова относно признака "увреждане", тъй като КЗД в тази част е отхвърлила жалбата, но решението не е оспорено пред АССО в тази част. По същия начин извън предмета на касационното производство е и искането на Боянова за връщане на преписката на КЗД за произнасяне по претенцията за непряка дискриминация по признака "лично положение", тъй като същата не е оспорила решението на КЗД пред АССО. Не са налице сочените в касационната жалба нарушения, както и такива установени при служебната проверка на съдебното решение. Същото е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото са основателни претенциите за разноски за юрисконсултско и адвокатско възнаграждение, заявени своевременно от процесуалния представител на община С. и пълномощника на ответника по касация - кмета на община С., като представляващ работодателя. Юрисконсултското възнаграждение следва да бъде определено на основание чл. 78, ал. 8, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ в размер на 100 лева. Претенцията за разноски за касационното производство на ответника по касация е доказана в размер на 800 лева - възнаграждение на един адвокат, действително внесени. Следва да бъдат осъдени КЗД и В. Боянова да заплатят тези разноски на кмета на община С., като представляващ работодателя и на община С.. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,