Решение № 12243 от 14.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8811/2016 г.

Решение № 12243 от 14.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8811/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на [фирма] [населено място], срещу писмо с изх. № 26-М-56/9.06.2016 г. на министъра на икономиката, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134/13.07.2010 г. /Методологията/ дружеството е уведомено, че управителният орган налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по договор за безвъзмездна финансова помощ № 4МС-02-183/27.04.2012 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 7000 лв., без ДДС. И. се обявяване на нищожност на административния акт, евентуално отмяната му като незаконосъобразен. Сочи се, че актът е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от Закона за безопасно използване на ядрената енергия /ЗБИЯЕ/, че неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 49, ал. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, не е извършено разграничение с разпоредбата на чл. 49, ал. 2 ЗОП. Според жалбоподателя неправилно е прието, че чуждестранните участници не разполагат с достатъчно време за да се снабдят с лицензия до датата на подаване на офертата, тъй като срокът за подаване на офертата е бил 47 дни, удължен с още 15 дни и в административния акт не е посочено изрично, че лицензията следва да е издадена от орган в Р. Б.. Претендира разноски по представен списък. Ответната страна излага становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е процесуално допустима, подадена на 24.06.2016 г., в законоопределения 14-дневен срок. Известието за доставяне на оспорения административен акт е оформено от получателя на 13.06.2016 г. Разгледана по същество е основателна. С писмо изх. № 26-М-56/05.04.2016 г. Министърът на икономиката, Ръководител на Управляващия орган на ОПРКБИ на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013" дружеството е уведомено, че във връзка с указания на Европейската комисия и Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", договарящият орган осъществил повторен контрол на документация от проведена процедура за определяне на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтиране и първоначално изпитване на медицинска апаратура за нуждите на [фирма], по две обособени позиции, едната от които е в обхвата на одита: Обособена позиция № 2 Аналогов графичен рентгенов апарат", в резултат на което са установени обстоятелства, които пораждат съмнение за нарушение - условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в процедурата. Посочено е, че в проверяваната обществена поръчка, в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 49, ал. 3 от ЗОП, възложителят е заложил следното изискване: В т. III. 2.3. от обявлението за обществената поръчка, възложителят е поставил изискване: "Най-малко един оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР), разполагащ с минимум двама сервизни специалисти, притежаващи минимум средно техническо образование и да са преминали обучение за сервиз на такъв вид апаратура като предлаганата при производителя." За доказване на поставеното изискване възложителят е изискал представянето на документи, в т. ч. и "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите". УО посочил, че неправилно заложеното изискването представлява критерий за подбор на участниците и следва да е изпълнено към момента на подаване на офертата, вместо да е условие за подписване и изпълнение на договора за обществена поръчка. Възложителят изрично не допуснал възможност чуждестранните икономически оператори да докажат годността си с еквивалентни документи от държавата, в която са установени. УО счел, че изискването необосновано ограничава участието на чуждестранните лица, които нямат интерес да се сдобият с лицензията към момента на подаване на офертата, тъй като нямат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнители на поръчката и не разполагат с достатъчно време, за да я получат, съгласно чл. 18, ал. 1, т. 3 от Закона за безопасно използване на ядрената енергия лицензията се издава в едномесечен срок от получаването на заявление за издаване. Посочил, че описаното представлява нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор и може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретният случай приел, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на сключения Договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/SU-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лв. без ДДС. П. показател за констатираното нарушение е определен в минимален размер предвиден в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, предвид следните обстоятелства: прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/E0, въпреки че е обявена в ОВЕС; по обособена позиция № 2 са подадени 3 оферти, като няма отстранени участници във връзка с поставените условия; предметът на доставката е специфичен и възможните икономически оператори са ограничен брой. На основание чл. 13, ал. 1 от Методологията, дружеството е уведомено за наличието на данни, въз основа на които може да се направи основателно предположение за допуснато нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция чрез прилагане на пропорционалния метод, в размер на 5 на сто от стойността на сключения договор № BG161P0003-2.1.12/4МС-02-183/Su-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма], на стойност 81 700,00 лева без ДДС, като в срок от 10 работни дни от получаването на това уведомление е дадена възможност да представи коментари, бележки и/или да представите допълнителни документи, с които да мотивира искане да не се налага финансова корекция или да се намали нейният размер. С оспореното в настоящото производство писмо № 26-М-56/9.06.2016 г. на министърът на икономиката /Ръководител на Управляващия орган/ след като се запознал със съдържанието на възражението, както и като взел предвид окончателното становище на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз", по чиято констатация се извършва преразглеждане на поръчката, изложено в Одитен доклад от тематичен системен одит по ОПК от 30 март 2016 г., изразил становище, че не приема аргументите на бенефициента по отношение на изискването в т. III. 2.3. от обявлението за обществена поръчка. Изложил мотиви, че изискването за осигуряване на сервизна база представлява изискване към техническото оборудване на участника и тъй като е определено от възложителя като доказуемо към момента на подаване на офертата, представлява критерий за подбор на участниците. Съгласно разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП (ДВ, бр. 33/2012 г.), подобно изискване се доказва с описание на оборудването и/или декларация, поради което възложителят неправилно изискал от участниците да представят лицензия като част от документите за подбор. С оглед разпоредбите на ЗБИЯЕ - чл. 18, ал. 1, т. 3, лицензията за работа с източници на йонизиращи лъчения по чл. 15, ал. 3, т. 4 от ЗБИЯЕ се издава в срок до 1 месец от получаването на заявление за издаване с всички необходими документи. Съгласно установения ред в Наредбата за реда за издаване на лицензни и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия към заявлението за издаване на лицензия за работа с ИЙЛ с цел техническо обслужване, монтаж, демонтаж, измервания, строителни и ремонтни дейности и услуги се прилагат редица документи, изброени в чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ и за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията се дължат съответни такси съгласно Тарифа за таксите, събирани от Агенцията по ядрено регулиране /АЯР/ по ЗБИЯЕ. УО счел, че дори и предоставеният от възложителя срок в обявлението за поръчката да е по-дълъг от нормативния срок за издаването на съответната лицензия, поставеното условие за представяне на лицензия при подаване на офертата е ограничително и възпиращо участието на чуждестранните икономически оператори, тъй като за да участва в поръчката участник, който не разполага с лицензиран от АЯР сервиз, трябва да подаде заявление и документи, както и да плати определената в Тарифата сума за разглеждане на заявлението и за издаване на лицензията. За участника би било безпредметно да извършва изброените по-горе действия, в случай, че не бъде избран за изпълнител и условието има възпиращ участието ефект. Тъй като във възражението на бенефициента не са били представени нови факти и обстоятелства, както и доводи, които да обосноват неналагането на финансова корекция Управляващият орган потвърдил първоначалната си констатация, че е налице нарушение по смисъла на чл. 5 от Методологията, във връзка с чл. 25, ал. 5 и чл. 49, ал. 3 от ЗОП, за което да се наложи финансова корекция. Нарушението е квалифицирано по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, където предвидената финансова корекция е в размер на 25 % от стойността на сключения договор и може да бъде намалена до 10 % или 5 % в зависимост от тежестта на нарушението. В конкретният случай е прието, както и в предварителното уведомление, че следва да бъде наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите по засегнатия договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/Su-ll/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лева без ДДС. П. показател за така констатираното нарушение е определен според предвидения в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията минимален размер, предвид специфичния предмет на поръчката поради който възможните икономически оператори са ограничен брой, както и предвид обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/E0, въпреки че е обявена в ОВЕС и предвид обстоятелството, че по обособена позиция № 2 са подадени 3 оферти, като няма отстранени участници във връзка с поставените условия. С оглед на това и на основание на чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията дружеството е уведомено, че УО налага финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на разходите по засегнатия договор № BG161P0003-2.1.12/4MC-02-183/SU-11/21.03.2013 г., с изпълнител [фирма] на стойност 81 700,00 лева без ДДС. Оспореният административен акт е незаконосъобразен. Не е налице основание за обявяване на нищожност на административния акт, който е издаден от компетентния орган. Соченото от жалбоподателя противоречие с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от Закона за безопасно използване на ядрената енергия /ЗБИЯЕ/ не е основание за обявяване на нищожност на акта. Непосочването на правното основание на чл. 73 от ЗУСЕСИФ за издаване на акта, заедно с други реквизити - тези по чл. 59, ал. 2, т. 2 и 7 от АПК - име на акта и указания относно това пред кой орган в какъв срок може да се оспори не са самостоятелно основание за отмяна на административния акт. Посочено е правното основание по приложимия подзаконов нормативен акт - Методиката. Основанието на издадения административен акт е чл. 73 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), съгласно който налагането на финансови корекции, в т. ч. и определянето им по основание и размер става с мотивирано решение на Управляващия орган. Това, че правното основание за издаване на акта не посочено в него или в друг от документите по административната преписка, а както сочи жалбоподателя законът - ЗУСЕСИФ се сочи едва в придружителното писмо, с което изпраща жалбата на дружеството до Върховния административен съд, не е основание за отмяна на акта. Нормативният акт, цитиран в оспореното писмо, а и в другите документи по преписката е Методологията. В чл. 1, т. 4 от закона се сочи, че с него се уреждат правилата за извършване на финансови корекции, но съгласно § 8, ал. 2 и 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, които са предмет на този закон, както и издадените от министъра на финансите указания за изплащане на безвъзмездна финансова помощ, за верификация и сертификация на разходите, за организация на счетоводния процес, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за приключване на оперативните програми, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 - 2013 г. Нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон. Спазени са административно производствените правила за издаване на акта. УО е дал възможност на жалбоподателя да представи възражения, които е разгледал. Решението е мотивирано, посочено е фактическото основание за издаване на акта, правното основание по Методиката, обсъдени са възраженията на жалбоподателя. Неправилно е прието от управляващият орган, че е налице нарушение на материалния закон. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията за участие условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Съгласно чл. 49, ал. 3 от ЗОП за допускане до участие в процедура на участниците, установени в друга държава - членка на Европейския съюз, възложителят няма право да изисква набавянето на сертификат или документ за регистрация от административен орган, ако те представят -еквивалентен документ, издаден от държавата, в която са установени. Неправилно е прието от административния орган, че с въвеждане на изискване за представяне на българска лицензия от Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/ се ограничава възможността чуждестранни икономически оператори, които не са се снабдили с искания документ, да участват в процедурата и да подадат оферти. Основателни са доводите на жалбоподателя за противоречие на административния акт с чл. 15, ал. 3, т. 4, вр. чл. 60, ал. 1 и чл. 18, ал. 1, т. 3 от Закона за безопасно използване на ядрената енергия /ЗБИЯЕ/. Законът предвижда, че монтажът, инсталацията и техническата поддръжка като дейности с ИЙЛ изискват притежаването на лицензия за тяхното осъществяване, която се издава в срок до един месец и същевременно, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б.. Управляващият орган не е взел предвид разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ която предвижда, че лицензия или разрешение се издава на дееспособно физическо лице или на юридическо лице, регистрирано в Р. Б., с оглед на която разпоредба кандидатът не би могъл да използва чуждестранен еквивалентен документ. Поради това незаконосъобразно е прието от управляващия орган, че в нарушение на чл. 49, ал. 3 от ЗОП не е призната възможността за допускане до участие в процедурата да се използва чуждестранен еквивалентен документ. В тази насока жалбоподателят е представил в съдебното производство и становище от Агенцията за ядрено регулиране, съгласно което действащото българско законодателство и Закона за безопасно използване на ядрена енергия не допуска дейност с източници на йонизиращо лъчение, каквато е сервизирането на рентгеновия апарат-предмет на обществената поръчка, да бъде осъществявано от юридическо или физическо лице с лицензия, издадена от чужда държава или еквивалентен документ. Кандидатът може да участва в поръчката под формата на обединение, да ползва подизпълнители за изпълнение на част от дейностите, да ползва ресурсите на трети лица при условията и реда на чл. 51а ЗОП, което следва да е посочено в докумените за участие. Чуждестранният участник не може да получи собствена лицензия от АЯР, тъй като не е българско физическо или юридическо лице. Въпросът дали разполага с достатъчно време да получи лицензия, след подаването на офертата касае български физически и юридически лица, които могат да се използват по договор от чуждестранния участник за сервизната дейност. Не е приложима посочената от управляващия орган разпоредба на чл. 51, ал. 1, т. 3 и т. 9 от ЗОП (ДВ, бр. 33/2012 г.). Управляващият орган неправилно приема, че изискването за осигуряване на сервизна база представлява изискване към техническото оборудване на участника, тъй като изискването е за лицензия - най-малко един оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура, лицензиран от Агенцията за ядрено регулиране (АЯР). С оглед на това е приложима разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от ЗОП, съгласно която при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, доколкото кандидатите или участниците трябва да притежават специално разрешение или да членуват в определена организация, за да могат да изпълняват в своята страна съответната услуга, възложителят може да изиска от тях да докажат наличието на такова разрешение или членство. Лицензията е разрешение за извършване на съответната услуга. Разпоредбата дава възможност да се изисква разрешение което вече е издадено от държавата на чуждестранните участници, но тъй като в случая чл. 60, ал. 1 от ЗБИЯЕ не допуска използване на чуждестранен еквивалентен документ, е изискано разрешение /лицензия/ от АЯЕ. С оглед на това възложителят е могъл да изисква от кандидатите лицензия от Агенцията за ядрено регулиране на оторизиран от производителя сервиз за монтиране, първоначално изпитване и сервизно обслужване на предлаганата апаратура. Тъй като в случая не е допустимо инвеститорите да представят разрешение за извършване на дейността от собствената си държава, следва да представят лиценция от АЯЕ. Дори да се приеме, че е приложима разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 3 от ЗОП (ДВ, бр. 33/2012 г.), както е приел управляващият орган, то чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП предвижда, че всяка оферта трябва да съдържа доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, което се проверява при допускане на участниците в конкурса. Съгласно чл. 52 ЗОП когато предметът на обществена поръчка е сложен или със специално предназначение, както и във всички случаи на възлагане на поръчки по чл. 3, ал. 2, възложителят може да проверява техническите възможности на кандидата или участника и при необходимост оборудването за изпитване и изследване и възможностите за осигуряване на качеството. Дори да се приеме, че изискването на възложителя за предварително представяне на "Лицензия за работа с източници на йонизиращо лъчение на оторизирания сервиз, който ще извърши монтажа и сервизното обслужване на апаратурата, валидна към датата на подаване на офертите" е ограничително, както за чуждестранните, така и за български юридически и физически лица и следва да имат възможност да представят тази лицензия към момента на сключване на договора, а не представянето й да е изискване при подаване на документите за участие в конкурса за обществена поръчка, то това не е фактическото основание на което е издаден оспорения административен акт. Кандидатът българско юридическо или физическо лице може да има собствена лицензия или да се договори с друго българско физическо или юридическо лице, притежаващо лицензия от Агенцията за ядрено регулиране. Като фактическо основание за издаване на акта обаче е посочено, че изискването необосновано ограничава участието на чуждестранните лица, което е неправилно. Не може със съдебното решение да се въвеждат други фактически основания за издаване на акта и да се сочи, че условието, еднакво за българските и чуждестранните участници, е ограничително за всички участници. Представено е от жалбоподателя писмо от 17.04.2013 г., с което договарящият орган е одобрил обществената поръчка на етап последващ контрол. Неоснователни са възраженията, че обществената поръчка е преминала през предварителен и последващ контрол от страна на ДО и АОП, следва да се има предвид, че неустановяването на нередността на етапа на стартиране на процедурата или при провеждането на обществената поръчка, принципно не санира нередността, обусловена от поведението на възложителя на поръчката. Неотносимо е обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобрените с него условия за участие не са обжалвани. Проверката на одитния орган е извършена в изпълнение на нормите на глава Пета от ЗУСЕСИФ, и доклада от проверката, ведно с констатациите по проверяваните процедури, е основание за преразглеждане на процедурата по смисъла на чл. 69, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Евентуално относно размера на наложената финасова корекция управляващият орган е отчел релевантни обстоятелства и процентният показател, за констатираното нарушение е определен в минималния размер по приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, предвид специфичния предмет на поръчката поради който възможните икономически оператори са ограничен брой, както и предвид обстоятелството, че прогнозната стойност на поръчката е под праговете по Директива 2004/18/E0, въпреки че е обявена в ОВЕС и предвид обстоятелството, че по обособена позиция № 2 са подадени 3 оферти, като няма отстранени участници във връзка с поставените условия. Не е посочено от органа, че са класирани двама участника -български юридически лица, първия участник в процедурата се е отказал и договорът е сключен с единствения останал участник. Не са изложени мотиви дали размерът на финансовата корекция може да се определи под минимума предвиден в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Посочено е в т. 49 от решение на Съда по дело С-406/2014 г. СЕС, че въпреки, че не се изключва възможността за първоначален подход на базата на таблица, зачитаща принципа на пропорционалност, все пак определянето на окончателния размер на корекцията, която следва да се приложи, трябва да отчита всички особености, характеризиращи констатираната нередност спрямо обстоятелствата, съобразени при изготвяне на таблицата, особености, които могат да обосноват прилагането на по-голяма или пък, напротив, на намалена корекция. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение