Решение № 1623 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2021 г.

Решение № 1623 от 21.02.2022 г. на ВАС по адм. д. № 10376/2021 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Институт по информационни и комуникационни технологии (ИИКТ/Института) при Българската академия на науките (БАН), със седалище в гр. София, ул. "Акад. Георги Бончев", бл. 2, представляван от директора - проф. дмн Г. Ангелова, чрез процесуален представител юрк. Г. Гергова – Ангелова, срещу решение № 2998 от 10.05.2021 г., постановено по адм. дело № 151/2021 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на Института против Решение № 09-109/09.12.2020 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция (ИА) "Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж (НОИР)" 2014-2020 г." и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП НОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор № 11 РОП/2020 г. от 5.10.2020 г., сключен с изпълнителя "Сиенсис" АД на стойност 1 940 000 лева без ДДС. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 2-ро АПК, е формулирано искане за отмяната му и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения индивидуален административен акт. Касаторът мотивира основна защитна теза за липса на вменените нарушения на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), респ. за липса на елементите от състава на нередността, визирана в т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Изхождайки от предмета на обществената поръчка, в резултат на процедурата по възлагане на която е сключен визираният в атакуваното решение на ръководителя на УО (РУО) договор, намира, че изводът на съда за допуснато нарушение на цитираните разпоредби на ЗОП е неправилен, т. к. не е съобразен със спецификата на възлаганата дейност. Последната, противно на изложените в обратната насока съображения, не се изчерпва с доставка на закупеното оборудване, а включва в себе си и неговото инсталиране и гаранционна поддръжка. Системата, която следва да се създаде и поддържа в рамките на проекта, от своя страна, се характеризира със значително комплексна архитектура, изисква използването на мрежови топологии, базирани на INFINIBAND протокол и NON-BLOCKING архитектура, поради което предполага по-висока образователно-квалификационна степен (ОКС) на екипа, ангажиран по нейното изпълнение. Мотивира становище, че въведените изисквания към образованието на тримата експерти е с оглед преценка тяхната професионална компетентност да изпълнят възлаганата дейност. Не споделя и извода за ограничително въздействие върху чуждестранните икономически оператори на изискването, несъдържащо израза "или еквивалент", като в подкрепа на довода си акцентира върху императивното предписание на чл. 68, ал. 5 ЗОП, задължаващо възложителя да приема еквивалентни документи. Застъпена е теза и за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради несъобразяване с предписанието на чл. 172а, ал. 2 АПК. По тези съображения счита, че не са били налице основанията за определяне на финансова корекция в тежест на Института, а съдът, приемайки обратното, е постановил неправилно съдебно решение, което подлежи на отмяна. Ответникът – изпълнителният директор на ИА "ОП "НОИР" 2014-2020 г." и РУО на ОП НОИР 2014-2020 г., в писмен отговор, подаден чрез главен юрисконсулт Н. Славейков, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Прави искане за присъждане на разноски в размер на 300. 00 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, изчислено на основание чл. 25 от Наредбата за заплащането правната помощ (НЗПП), и навежда възражение за прекомерност на претенцията на касатора за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Института против Решение № 09-109/9.12.2020 г. на изпълнителния директор на ИА "ОП "НОИР" 2014-2020 г. " и РУО на ОП НОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по Договор № 11 РОП/2020 г. от 5.10.2020 г., сключен с изпълнителя "Сиенсис" АД на стойност 1 940 000 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е установил от фактическа страна, че ИИКТ е бенефициер по сключен с ИА "ОП "НОИР" 2014-2020" в качеството му на УО на ОП НОИР 2014-2020 г. административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № BG05M20P001-1. 001-0003, по проект с наименование "Център за върховни постижения по Информатика и информационни и комуникационни технологии". В изпълнение на ангажиментите си при осъществяване на разходите по проекта, ИИКТ е провел процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на система с възможност за съхранение и обработка на петабайти от данни", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура по възлагане, с избрания за изпълнител участник - "Сиенсис" АД, е сключен Договор № 11 РОП/2020 г. от 5.10.2020 г. на стойност 1 940 000 лева без ДДС Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в т. III. 1. 3.) "Технически и професионални възможности" от обявлението за откриването й, както и в утвърдената от възложителя документация за участие, са поставени следните критерии за подбор: "Участникът трябва да разполага с квалифициран екип за изпълнение на поръчката, който да включва най-малко следните видове експерти: х Ключов експерт 1: "Ръководител на проекта/административен ръководител" – минимум 1 експерт. Участникът следва да разполага минимум с един ключов експерт – ръководител на проекта /административен ръководител/ за целите на обезпечаване административните въпроси по изпълнението в съответствие с международно утвърдени практики, с минимални изисквания, както следва: Квалификация и умения: Висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" – доказва се с копие от диплома; Професионален опит: Минимум 3 (три) години професионален опит. Ръководител на минимум един проект, включващи доставка и имплементация на комплексни IT решения/системи – доказва се със сертификати, референции от работодател/възложител или по друг еквивалентен начин; х Ключов експерт 2: "Технически ръководител на проекта" – минимум 1 експерт. Участникът следва да разполага с минимум един водещ експерт, който да комуникира всички въпроси и да извърши трансфер на знания към проектния екип на възложителя, с минимални изисквания, както следва: Квалификация и умения: Висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" – доказва се с копие от диплома; Професионален опит: Минимум 3 (три) години професионален опит в областта на информационните технологии – доказва се с трудова книжка или по друг еквивалентен начин; Участие в минимум един проект, включващи доставка и имплементация на комплексни IT решения/системи – доказва се със сертификати, референции от работодател/възложител или по друг еквивалентен начин; х Ключов експерт 3: "Координатор сервизно обслужване" – минимум 1 експерт Участникът следва да разполага с минимум един ключов експерт, който да отговаря за координирането на сервизното обслужване на системата по време на гаранционния й период, с минимални изисквания, както следва: Квалификация и умения: Висше образование, образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър" – доказва се с копие от диплома; Документи, ако са приложими, удостоверяващи познанията в съответната област; Професионален опит: Минимум 3 (три) години професионален опит в областта на информационните технологии – референции от работодател или еквивалентно; Участие в минимум един проект, като координатор сервизно обслужване на комплексни IT решения/системи – доказва се със сертификати, референции от работодател/възложител или по друг еквивалентен начин. " При съобразяване на приложимите материалноправни разпоредби от ЗОП проверяващите са счели, че в проведената възлагателна процедура е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, т. к. изискванията спрямо ръководителя на проекта/административния ръководител/ и техническия ръководител на проекта по отношение на притежаваната от тях ОКС са необосновано завишени и ограничават участието на лица, разполагащи с ОКС "бакалавър", които могат обективно да изпълнят дейностите по поръчката, неотличаващи се от своя страна със специфика, изискваща извършването им да се осъществява от лица, придобили единствено ОКС "магистър". Отделно, поради липсата на конкретика относно професионалната област, в която следва да е придобита исканата ОКС, не може да се направи еднозначен извод и за квалификацията на предложения екип, както и свързаността на изискването с предмета, обема и сложността на поръчката. Наред с това, не е указана възможността за еквивалент на посоченото образование, с което е ограничено участието на чуждестранни икономически оператори, придобили такава в своята държава по друга, еквивалентна, система за обучение. Изискването на професионален опит в точно определена сфера за Ключов експерт 2 и Ключов експерт 3 също е счетено за несъответно на законовите изисквания, т. к. и опитът в друга сфера би бил относим с оглед функциите на тези лица. Нарушенията са подведени под състава за нередност, визиран в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. За констатираните нарушения и квалификацията им като нередност, обуславяща основание за определяне на финансова корекция, бенефициерът е уведомен с писмо изх. № 09-98/20.11.2020 г. на РУО на ОП НОИР 2014-2020 г., като му е предоставен срок за депозиране на бележки и възражения по наведените от административния орган твърдения. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение РУО, опровергавайки доводите, съдържащи се в същото, е издал оспорения административен акт, с който, възприемайки изцяло изводите, обективирани в изпратеното до бенефициера уведомление, е индивидуализирал нарушените национални разпоредби, както следва: чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирайки ги като нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, обосноваваща определянето на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ и в предвидената от закона писмена форма, с посочване на релевантните фактически и правни основания за постановяването му. При преценка за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил релевантните разпоредби от ЗОП и ЗУСЕСИФ и приложимите подзаконови нормативни актове, като ги е тълкувал с оглед твърденията за наличие на нередност по т. 11, буква "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Приел е, че описаните от РУО факти и обстоятелства обосновават извод за ограничителни спрямо участниците в процедурата по възлагане изисквания. Според съда липсата на предвидена възможност за доказване съответствието с поставеното условие чрез еквивалентна степен на изискуемото образование е довело до припознатото от административния орган нарушение, засягащо участието на чуждестранните лица в процедурата. АССГ е стигнал до извод за нарушение, допуснато чрез изискването за специфичен професионален опит в областта на информационните технологии за двамата ключови експерти, т. к. подобно ограничаване не отговаря на сложността на възлаганата дейност. По тези съображения съдът е мотивирал извод за установеност на сочените в акта нарушения на ЗОП, изложил е съображения за наличие на елементите от състава на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, и е отхвърлил жалбата против издаденото от РУО решение за определяне на финансова корекция. Решението е валидно, допустимо и правилно. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, и спазването на законоустановената форма, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът е относно правната интерпретация на установените от първоинстанционния съд факти в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. По-специално, предмет на съдебна преценка е дали с поставянето на изисквания спрямо ОКС и професионалния опит на тримата ключови експерти - "Ръководител на проекта/административен ръководител", "Технически ръководител на проекта" и "Координатор сервизно обслужване", е ограничена необосновано конкуренцията, в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП, респ. дали така установените нарушения попадат в хипотезата за нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката в случай, че бъде избран за изпълнител. Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката в случай, че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4). В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил императивните предписания на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Нормативната регламентация на устройството, функциите, управлението и финансирането на висшето образование в Република България се съдържа в Закона за висшето образование (ЗВО). Предвид разпоредбата на чл. 42 ЗВО, то представлява обучение след завършено средно образование (по смисъла на Закона за предучилищното и училищното образование (ЗПУО), чиято система се състои от следните степени: 1) образователно-квалификационна степен "бакалавър", 2) образователно-квалификационна степен "магистър" и 3) трета степен – след придобита образователно-квалификационна степен "магистър", със срок на подготовка и самостоятелна научноизследователска работа, определен в чл. 8, ал. 2 от Закона за развитието на академичния състав в Република България (ЗРАСРБ), като на завършилите се присъжда образователна и научна степен "доктор". Според предписанието на чл. 42, ал. 2 ЗВО обучението в степента "бакалавър" в съответствие с учебния план осигурява широкопрофилна подготовка или специализирана професионална подготовка по професионални направления и специалности, а според ал. 3 на посочената разпоредба това по ОКС "магистър" осигурява задълбочена фундаментална подготовка, съчетана с профилиране в определена специалност. Поради обществената значимост на някои професии българското законодателство поставя условия, обуславящи възникването на правото за упражняването им. Такива са всички регулирани професии. Дефиниция за понятието "регулирана професия" е дадена в § 4в от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на ЗВО и това е дейност или съвкупност от дейности, включена в Списъка на регулираните професии в Република България, която е от обществена значимост и/или е от съществено значение за живота и здравето на хората, и правото за упражняването на която е определено чрез законови, подзаконови или административни разпоредби, за притежаването на специфична професионална квалификация, удостоверена с документи за образование, правоспособност или предполага членство в професионална организация, работеща за поддържане на високо равнище в съответната професионална област, за осъществяването на което е получила специално признаване от държавата. Списъкът на регулираните професии в Република България, приет с Решение № 619 на Министерски съвет (МС) от 20.07.2009 г. за приемане Списък на регулираните професии в Република България (Списъкът на регулираните професии/Списъкът) представлява таблица с четири колони, както следва: № по ред, наименование на професията, нормативен акт, който определя условията и реда за даване/признаване на право за упражняване на съответната професия и орган, компетентен да взема решения по даване/признаване на право за упражняване на съответната професия. Внимателният прочит на включените в Списъка професии показва, че нито "ръководител проект", нито "технически ръководител на проект" попадат сред регулираните професии, т. е. сред дейностите, към чието законосъобразно упражняване законът поставя условие, в т. ч. и такова спрямо придобитата ОКС. След като на нормативно равнище липсват минимални изисквания спрямо двете длъжности, засегнати от въведеното от възложителя условие за притежаване на ОКС "магистър", и по-конкретно такива по отношение на минималната ОКС на придобитото висше образование, то изводът за нарушение на конкуренцията е правилен. Ограничено е участието на лица, които са завършили своя курс на обучение, като са придобили ОКС "бакалавър", а не "магистър". За този кръг от правни субекти безспорно липсва нормативна пречка, която да препятства упражняването на дейностите по двете длъжности – каквато пречка липсва и при завършилите висшето си образование с ОКС "магистър". Т. к. не попадат в обхвата на регулираните професии в РБ, анализираните две длъжности могат да бъдат заети и от лица с ОКС "бакалавър". Върховният административен съд е имал възможност да се произнесе по казуси със сходна фактология, като категорично възприема становището, споделяно и от настоящия съдебен състав, че при липса на нормативна обусловеност на упражняването на съответната дейност с определена ОКС, залагането на изискване за притежаване на "магистър" ограничава свободната конкуренция, която нормите на ЗОП гарантират. (Виж например: решение № 6912 от 9.06.2020 г., постановено по адм. дело № 9200/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 8567 от 1.07.2020 г., постановено по адм. дело № 12489/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 27 от 4.01.2021 г., постановено по адм. дело № 2363/2020 г., VII о. на Върховния административен съд и др.). Касаторът правилно сочи, че подобно ограничаване на конкуренцията може да бъде обусловено от спецификата в предмета на поръчката. Случаят обаче не е такъв, по две причини: На първо място, описаните в документацията за участие характеристики на съвкупността от възлаганите по процесната поръчка дейности не се отличават с особености, които да предполагат придобита магистърска степен във висшето образование. В предмета на поръчката не са включени дейности, обуславящи необходимост от някакви специални знания, умения или квалификации, които единствено ОКС "магистър" предоставя. На второ място и в допълнение към горното, качеството на изпълнението е гарантирано в достатъчна степен с поставеното в условията на кумулативност с процесното такова, на условие за професионален опит минимум 3 години, както и опит като ръководител/участник в минимум един проект, включващи доставка и имплементация на комплексни IT решения/системи – доказва се със сертификати, референции от работодател/възложител или по друг еквивалентен начин. Исканата ОКС, противно на обратните доводи, изложени от касатора, не дава предполагаема увереност в притежаването на необходимите знания и умения за изпълнението на конкретната поръчка. Възложителят е обезпечил в достатъчна степен способността на участниците да изпълнят проекта, като е поставил като условие за допустимост тяхното предходно участие в дейности с идентичен предмет, както и е изискал 3-годишен професионален опит, които обстоятелства именно му гарантират квалификацията на експертизата по отношение на възлаганата дейност. А фактът, че придобиването на подобен опит не е предпоставено от завършена ОКС "магистър", представлява допълнителен аргумент за извършеното нарушение. В подобна насока е и съдебната практика на Върховния административен съд. (Виж например: решение № 2488 от 17.02.2020 г., постановено по адм. дело № 3740/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 4633 от 12.04.2021 г., постановено по адм. дело № 10829/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, решение № 7287 от 11.06.2020 г., постановено по адм. дело № 7185/2019 г., VII о. на Върховния административен съд и др.). Както първостепенният съд правилно е приел, непредвиждането на възможност за доказване съответствието с изискването чрез придобита еквивалентна ОКС, представлява допълнителен мотив за нарушение на визираните в акта законови разпоредби. Необосновано е възпрепятствано участието на икономически оператори, които могат да предложат в екипа си ключови експерти на визираните три длъжности, които са завършили висшето си образование в чужбина или по чуждестранна образователна система с придобита ОКС, еквивалентна на "бакалавър", респ. "магистър". В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд (Виж например: решение № 917 от 25.01.2021 г., постановено по адм. дело № 6902/2020 г., VII о. на Върховния административен съд), която и настоящият състав по изложените съображения споделя. Не води до обратен извод обстоятелството, че възложителят е задължен по силата на чл. 68, ал. 4, изр. 2-ро и ал. 5 ЗОП да признава еквивалентни документи. Именно в изпълнение на това си задължение същият е следвало да предвиди възможност за алтернатива на придобитото образование с ОКС "бакалавър", съответно "магистър". Съществуването на посочените норми в правния мир не освобождава възложителя от спазването на принципите, визирани в чл. 2 ЗОП, и приложимите разпоредби от ЗОП, които не позволяват ограничаване на конкуренцията чрез незаконосъобразни изисквания, каквито по делото се установява, че са налице. Правилен е изводът на РУО и че изискванията, поставени към ключов експерт 2 и ключов експерт 3, съгласно които е необходимо същите да притежават 3 годишен професионален опит в сферата на информационните технологии, е ограничително спрямо участниците, разполагащи в екипа си с лица, които имат професионален опит в други направления, но се идентифицират с необходимия капацитет да изпълнят предмета на поръчката, доколкото имат предходно участие в идентичен проект. Изискуемото качество на изпълнението е гарантирано в достатъчна степен именно чрез изискването за предходна дейност, сходна с възлаганата, поради което условието за тригодишен професионален опит в конкретна сфера не е необходимо, а се явява необосновано завишено и конкретизирано. В тази връзка следва да се отхвърлят доводите, съдържащи се в касационната жалба, в насока, че тези изисквания се налагат от спецификата на предмета на поръчката. Именно тази специфика е съобразена при залагането на изискване относно участие в предходен проект с аналогични характеристики. Изложеното налага извод за правилност на констатациите в атакувания административен акт, сочещи наличие на нарушения чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 5, вр. § 2, т. 41 ДР, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП. Поставени са изисквания, които необосновано са ограничили участието на потенциални кандидати, разполагащи в екипа си с лица, придобили своето висше образование в изискуемото направление, но с ОКС "бакалавър", както и е оказан потенциален възпиращ ефект спрямо участници, които могат да предложат като част от екипа си лица, притежаващи еквивалентна на изискуемата степен на образование. Ограниченията, противно на доводите на касатора, не се налагат от спецификата на предмета на поръчката, нито от нейния обем или сложност, а качественото изпълнение е осигурено чрез поставянето на изискване за опит, придобит в хода на изпълнението на подобни на предмета на поръчката дейности. Нарушенията правилно са квалифицирани като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. С оглед извода за наличие на вменените на бенефициера нарушения, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на нередността, състоящ се в нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т. к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица. В решението си РУО на ОП НОИР 2014-2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател от 5%. В съответствие с нормативната регламентация е определена и основата на наложената финансова корекция. При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав на Върховния административен съд счита, че като е отхвърлил жалбата против атакувания административен акт, първостепенният съд е постановил съответно на материалния закон съдебно решение. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно и поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. Настоящият състав на Върховния административен съд намира, че основание за отмяна по чл. 208, т. 3, предл. 2-ро АПК не се установява. Първоинстанционният съд е обсъдил доказателствата по делото, установил е релевантните факти и обстоятелства, като е изложил съображенията си, мотивирали го да постанови съответния краен резултат, поради което не е допуснато соченото нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него. При този изход на спора, претенцията на ответника за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да бъде определено възнаграждение в размер на 300 (триста) лева. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение