Решение № 1579 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3774/2018 г.

Решение № 1579 от 6.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3774/2018 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за Общинската собственост (ЗОС) и във връзка с § 149, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77 от 2018 г.). Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - гр. Шумен против решение № 40 от 01.03.2018 г., постановено по адм. дело № 398/2017 г. по описа на Административен съд – гр. Шумен, с което е отхвърлен протеста с искането за обявяване нищожността на заповед № РД – 25 - 1354 от 04.08.2015 г. на кмета на община Шумен, с която е учредено право на пристрояване върху 17, 55 кв. м. на "Партнерс" ООД за изграждане на разширение на заведение за бързо хранене "Воаяж", гр. Шумен в общински поземлен имот с идентификатор № 83510.674.17 по кадастралната карта на гр. Шумен, УПИ I, кв. 284 по регулационния план на гр. Шумен и с което Окръжна прокуратура – Шумен е осъдена да заплати разноските по делото. Заповедта е издадена на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОС и чл. 42 от Наредбата за реда за разпореждане с общинско имущество на Община Шумен. С касационен протест от Окръжна прокуратура – Шумен се твърди неправилност на решението като постановено в противоречие със закона. Иска се отмяна на решението и прогласяването на нищожността на заповедта на кмета на община Шумен. Ответникът Кметът на община Шумен изразява становище за неоснователност на протеста. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Партнерс" ООД, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на протеста. Претендира разноски за двете инстанции в общ размер на 1200 лв. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест и неправилност на оспореното решение. Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 от АПК, от страна, за която е признато право на оспорване и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустим. Разгледан по същество касационния протест е неоснователен. За да постанови оспореното решение АС – гр. Шумен е приел, че съгласно чл. 38, ал. 2 от ЗОС право на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или сграда, построена в имот частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собствениците на жилища в сгради – етажна собственост по ред определен с Наредбата по чл. 8, ал. 2 от ЗОС, каквато в случая е приета а именно Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Шумен. Приел е, че в Наредбата съществува специална норма чл. 49, ал. 2, с която е допуснато учредяване на право на надстрояване и пристрояване, когато това не води до обособяването на нов обект, да се извършва от кмета на общината. Приел е, че в конкретния случай пристрояване на съществуваща собствена сграда в имот частна общинска собственост попада в тази хипотеза, която компетентност на издателя на акта е регламентирана и в чл. 38, ал. 2 от ЗОС. Приел е, че е неоснователно възражението в протеста, че и в хипотезата на чл. 38 от ЗОС при учредяване на право на пристрояване и надстрояване е необходимо решение на Общинския съвет, тъй като законодателят е разграничил с отделни хипотези в чл. 37 и съответно чл. 38 от ЗОС "правото на строеж" от "правото на пристрояване", тъй като и съгласно чл. 66, ал. 4 от Закона за собствеността правото на пристрояване и надстрояване се учредява само при вече съществуваща сграда, каквато в настоящия случай съществува. Приел е, че правото на надстрояване и пристрояване по чл. 38, ал. 2 от ЗОС се учредява от кмета на общината, като разпоредбата не изисква решение на общинския съвет за това. Приел е, че това е така, тъй като в чл. 38, ал. 2 от ЗОС изрично е посочено, че правото се учредява от кмета, без в разпоредбата да има текст какъвто има в чл. 37 "след решение на общинския съвет". Приел, че издаването на заповед за учредяване на право на надстрояване или пристрояване без решение на общинския съвет дори да се приеме, че такова е било необходимо не се отразява на законосъобразността на заповедта до степен на нищожност, тъй като решението на общинския съвет е само един от елементите, една от регламентираните предпоставки за издаване на акта, което не може да обоснове нищожност. Приел е и за неоснователно възражението в протеста относно последвали изменения в Наредбата. Решението е правилно. По делото е установено, че със заповед № РД – 25 - 1354 от 04.08.2015 г. на кмета на община Шумен на основание чл. 38, ал. 2 от ЗОС и чл. 42 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – гр. Шумен е учредено право на пристрояване върху 17, 55 кв. м. за изграждане на разширение на заведение за бързо хранене "Воаяж" в имот – частна общинска собственост с идентификатор 83510.674.17 по КККР на гр. Шумен, в полза на "Партнерс" ООД, гр. Шумен. С тази заповед е учредено в полза на юридическо лице право на пристрояване на самостоятелен обект, негова собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на нотариален акт от 2002 г. Заповедта на кмета на община Шумен не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38, ал. 2 вр. чл. 37, ал. 1 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила и при наличието на материално правните предпоставки от Наредбата на община Шумен. Съгласно посочената разпоредба на чл. 38, ал. 2 от ЗОС правото на надстрояване и/или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В разпоредбата на чл. 49, ал. 2 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Шумен, в редакцията към датата на издаване на заповедта, е възпроизведено правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС, като е уточнено, че правомощието на кмета е в случаите, когато не се обособява самостоятелен обект (какъвто е настоящият случай), като съответно и съобразно наредбата компетентността за учредяване право на надстрояване или пристрояване е на кмета на общината, като към онзи момент в Наредбата не е имало изискване за наличието на решение на ОбС, каквото изменение е последвало. Промяната впоследствие на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – Шумен е ирелевантна, тъй като в случая е спазено изискването на чл. 38, ал. 2 от ЗОС, а цитираната в протеста съдебна практика е неотносима към разглеждания случай. Дори да се приеме, че е било необходимо решение на общинския съвет, което би било част от процедурата по издаването на заповедта за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване, законосъобразен е извода на АС – гр. Шумен, че липсата на такова решение води до евентуална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата, тъй като не е налице толкова тежък порок, който да направи същата непораждаща правни последици. Това би било така при липса на волеизявление на кмета, който именно е овластеният орган да издаде заповедта, което е и сторено в настоящия случай. Във връзка с гореизложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е основателно искането на ответника по касация "Партнерс" ООД за присъждане на разноски, но същото е основателно само за настоящата инстанция и следва да бъде уважено в размер на 600 лв. Неоснователно е искането за присъждане на разноски и за първата инстанция, тъй като с оспореното в това производство решение такива са били присъдени на "Партнерс" ООД. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение