Решение № 13301 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10191/2011 г.

Решение № 13301 от 18.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10191/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по две жалби, първата подадена от "Мели - М" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Бадемите" № 5, представлявано от управителя Н. В., против решение № 1022 от 27.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-746/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение № 56 от 17.06.2011 г., издадено от директора на ОП "Чистота" към община Пловдив, в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка на метли за дейността по ръчно метене за нуждите на ОП "Чистота" и ОП "Паркове и градини" и е върната преписката за продължаване на процедурата от етапа за разглеждане на документите в плик № 1 от офертите и преценката за съответствието им с критериите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението на КЗК. С решението е оставено без разглеждане искането на "Мели - М" ООД за присъждане на разноските за производството пред КЗК. Именно срещу тази част на решението е насочена жалбата на "Мели - М" ООД, като се иска присъждане на направените разноски. Втората жалба е подадена от земеделски производител М. С. Д. от гр. Пловдив против същото решение на КЗК, в частта му, с която е отменено решението на възложителя. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на материалния закон - нормите на чл. 57, ал. 2, т. 1, чл. 56, ал. 1 и чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Иска се отмяна на решението и да бъде потвърдено решението на възложителя. В открито съдебно заседание се оспорва жалбата на "Мели - М" ООД, както и се прави възражение за прекомерност на претендираните разноски, в частта по отношение заплатената сума за адвокатски хонорар от 7000 лв. Ответната КЗК не взема становище по жалбите. Ответникът - директорът на ОП "Чистота" при община Пловдив, чрез процесуалния си представител адв. Стоянкин, изразява становище за основателност на жалбата на М. С. Д.. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледана по същество жалбата на "Мели - М" ООД е неоснователна. Отговорността за разноските в административното производство е уредена в чл. 143 от АПК. Систематичното място на нормата е в Дял трети - "Производства пред съд", Глава девета - "Общи разпоредби". С тази норма законодателят определя страната, която понася заплащането на направените разноски според резултата от обжалването на административния акт. Когато е отменен обжалваният административен акт или отказът да бъде издаден такъв, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт - чл. 143, ал. 1 АПК. В конкретния случай се претендират разноските, направени пред КЗК, тъй като актът на административния орган е отменен. Производството, завършило с този благоприятен за жалбоподателя резултат обаче, не се е развило пред съда, а пред специализирания административен орган какъвто е КЗК. В ЗОП няма текст, който да урежда понасянето на разноските, направени пред специализирания административен орган. В АПК също липсва текст, който да урежда заплащането на разноските, направени пред административния орган, поради което не може по аналогия да се запълни законодателния пропуск с прилагането на чл. 143 от АПК. Нормата урежда понасянето на разноските, но пред съда, тези направени в съдебно производство. В настоящото производство не могат да бъдат присъдени разноските, направени пред административния орган, защото такъв процесуален ред не е предвиден в АПК - Дял трети - "Производства пред съд". Липсва правно основание за присъждане на направените пред КЗК разноски. Законодателният пропуск не може да бъде преодоляван чрез прилагането на текстове от АПК, които са относими само за производството пред съд и не се отнасят за производството пред КЗК, включително когато КЗК се произнася по жалби против актове на възложителите. За страната остава възможността да потърси реализирането на правата си по общия исков ред. По тези съображения жалбата като неоснователна следва да бъда отхвърлена. По жалбата на земеделски производител М. Д.. В производството пред КЗК, което се е развило по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП, същият жалбоподател е заемал процесуалното положение на заинтересована страна, като класиран на първо място с оспореното от "Мели - М" ООД решение на възложителя. В жалбата на "Мели - М" ООД доводите са за неправилното му отстраняване от процедурата. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № 29/7.04.2011 г., с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел III. 2.1 "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри", и в раздел III "Необходими документи" от документацията за участие са посочени изискуемите информация и документи, които следва да бъдат представени - оферта, изготвена по образец - приложение № 3 от документацията, подпечатана с печата на участника, подписана от неговия законен представител и поставена в отделен, запечатан и непрозрачен плик, надписан "Плик № 2 - Предложение за изпълнение на поръчката", документ за регистрация или ЕИК, когато участникът е търговец, регистриран или пререгистриран по ЗТР, документ за самоличност, когато е физическо лице, декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП - в оригинал, доказателства за технически възможности на участника, а именно: подробно описание на метлите, съгласно спецификацията - приложение № 1 от документацията и проект на договор по образец (приложение № 4), подписан и подпечатан от законния представител на участника. В раздел III. 2.3 "Технически възможности" е повторено изискването за представяне на описание на метлите, съгласно спецификацията - приложение № 1 от документацията и представяне на референции от стопански организации - потребители на предлаганите от участника метли от предходни години. Надлежно назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите е отразила работата си в три протокола. Видно от протокол № 1/27.05.2011 г. комисията е отворила офертите на участниците по реда на тяхното постъпване и е проверила наличието на три отделни запечатани плика. При отваряне на плика с офертата на "Мели - М" ООД е констатирала, че са налични три отделни запечатани плика, надписани съгласно изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, след което тримата членове на комисията са положили подписи върху плик № 3 "Предлагана цена" на участника. След отваряне на плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" тримата членове на комисията са положили подписи върху всички документи, съдържащи се в този плик. Комисията е отворила и плик № 1 "Документи за подбор" и е оповестила документите, съдържащи се в този плик. На закрито заседание, комисията е предложила за отстраняване от процедурата участника "Мели - М" ООД, тъй като е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП. В плик № 2 са поставени, както оферта за участие в процедурата, така и попълнен проект на договор по образец и декларация за технически възможности. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4, във връзка с чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП доказателствата за технически възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, следва да бъдат поставени в плик № 1 "Документи за подбор". В раздел III. 2.3 от обявлението, възложителят е посочил, че участниците следва да представят като доказателства за техническите си възможности описание на метлите, съгласно спецификацията - приложение № 1 и референции от стопански организации - потребители на предлаганите от участника метли от предходни години. Според императивните разпоредби на ЗОП, тези документи следва да бъдат поставени в плик № 1 "Документи за подбор", а не в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" на участника. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. 2, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП в плик № 1 "Документи за подбор" следва да бъдат поставени и документите, съдържащи друга информация, посочена в обявлението или документацията за участие. Такъв документ в случая се явява проектът на договор по приложен образец (приложение № 4), подписан и подпечатан от законния представител на участника, който участниците следва да поставят, съгласно изискванията на възложителя, посочени в раздел III. 2.1 от обявлението за настоящата поръчка, както и в раздел III, т. 11 от Приложение № 2 от документацията за участие, в плик № 1 "Документи за подбор", а не в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Участникът "Мели - М" ООД не е изпълнил изискванията на закона, тъй като не е поставил доказателства за техническите си възможности в плик № 1 "Документи за подбор", а в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". По тези съображения, комисията е приела, че офертата на "Мели - М" ООД не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП, поради което е предложила отстраняването му. По отношение участника - земеделски производител М. С. Д. комисията не е установила липсващи документи и нередовности. На основание чл. 68, ал. 10 от ЗОП комисията е проверила съответствието на представените от участника документи в плик № 1 с изискванията за подбор, поставени от възложителя и е констатирала, че представените документи отговарят на изискванията. На основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП протоколът е изпратен на участниците, но в писмото до жалбоподателя не е изискано представяне на допълнителни документи. Комисията е извършила оценяване на участника Д. по посочените в обявлението критерии и го е класирала на първо място, със 100 точки. С оспореното решение, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите на комисията възложителят е обявил класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класирал земеделски производител Митко Сашев Джинков, "Мели - М" ООД е отстранено по мотивите на комисията. От офертите на участниците КЗК е констатирала, че действително в офертата на "Мели - М" ООД в плик № 2 са поставени както офертата за участие в процедурата, така и декларация за технически възможности, в която участникът е декларирал, че при изпълнението на обществената поръчка ще доставя метли, съгласно техническите спецификации, определени от възложителя, ще осъществява доставките в количество до 10 000 броя метли след заявка от възложителя и представя мостра на метлата, която отговаря на описаните технически спецификации и попълнен и подпечатан от законния представител на жалбоподателя проект на договор за доставка на метли по образец. В офертата на земеделски производител М. С. Д. в плик № 1 освен документите за идентификация се съдържат и описание на предлаганите от участника метли за дейността по ръчно метене и попълнен проект на договор за доставка на метли. В плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" участникът е поставил само образеца на оферта - приложение № 3. При тези данни, КЗК е приела жалбата за основателна. Приела е, че за доказателствата за технически възможности на участника - подробно описание на метлите и проект на договор по образец, в обявлението и документацията за участие възложителят не е разписал изрично в кой плик от офертата следва да бъдат поставени. Съгласно разпоредбата на чл. 57, ал. ал. 1 и 2 от ЗОП офертата се представя в запечатан, непрозрачен плик, който съдържа три отделни запечатани непрозрачни и надписани плика - плик № 1 "Документи за подбор", в който се поставят документите, изисквани от възложителя, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 1 - 7, 10 - 12, отнасящи се до критериите за подбор на участниците, плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания и плик № 3 "Предлагана цена", който съдържа ценовото предложение. В чл. 56, ал. 1, т. 4 и т. 11 от ЗОП, като документи отнасящи се до критериите за подбор на участниците са посочени доказателствата за технически възможности и/или квалификация по чл. 51, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка и друга информация, посочена в обявлението или в документацията за участие, т. е. доказателствата за технически възможности на участника, в случая - подробното описание на метлите и проекта на договор е следвало да бъдат поставени в плик № 1 "Документи за подбор". Разпоредбата на чл. 57 от ЗОП е императивна и при изготвяне на офертите си участниците следва да я спазват и без да е изрично преповторена в обявлението и документацията за участие, още повече, че възложителят в случая изрично е предвидил в раздел III. 1.4. "Други условия, приложими към изпълнението на поръчката" и раздел VII. "Условия за разглеждане на офертите и определяне на изпълнител" от обявлението, че участниците ще бъдат отстранявани от участие, когато представената от тях оферта не отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 2 от ЗОП. В този смисъл правилно помощният орган на възложителя - оценителната комисия е приела, че спорните документи следва да се в плик № 1, но е действала незаконосъобразно, като е отстранила жалбоподателя, без да му даде възможност да представи допълнително същите. Това е в нарушение на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, съгласно който, комисията уведомява участниците, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените в плик № 1 документи, в който описва изчерпателно липсващите такива или констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително и определя срок за представянето им. Комисията е длъжна да изпрати на всички участници протокола със своите констатации, независимо дали е установила, че по отношение на съответните участници няма липси или несъответствия на документите от плик № 1 на офертите им. След изтичането на дадения срок комисията отново е следвало да провери съответствието на документите в плик № 1, включително и допълнително представените, с изискванията за подбор, поставени от възложителя. Нарушението е съществено и тъй като е възприето от възложителя в оспорения акт, с който жалбоподателят е отстранен от участие, то КЗК е приела, че решението за класиране на участниците и избор на изпълнител следва да бъде отменено, а преписката - върната на възложителя за продължаване на процедурата за изпълнение на разпоредбите на чл. 68, ал. 7, ал. 8 и ал. 10 от ЗОП. При констатираната незаконосъобразност, независимо че всички останали възражения на жалбоподател са отхвърлени, КЗК е отменила оспорения акт. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. По-голямата част от възраженията в жалбата на М. Д. са относно това, че "Мели - М" ООД не е изпълнила изискванията на възложителя и на закона и не е представила в плик № 1, изискуемите документи, доказващи техническите възможности на участника, както и попълнения и подписан проект на договор. По това обстоятелство липсва спор. КЗК също е приела, че в нарушение на изискванията на възложителя, както и на чл. 57, ал. 2, т. 1, във вр. с чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП участникът "Мели - М" не е представил в плик № 1 "Документи за подбор" изискуемото описание на метлите, които заедно с изискуемите референции са доказателства за технически възможности. Също така КЗК е приела, че и изискуемия от възложителя проект на договор, също следва да бъде представен в плик № 1, като документ по смисъла на чл. 56, ал. 1, т. 11 от ЗОП. Безспорно участникът "Мели - М" ООД е представил плик № 1, в който не се намират всички документи, посочени в обявлението. Посоченото обаче не влече автоматично отстраняване на участника, както се твърди в жалбата. Съгласно нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, конкурсната комисия описва изчерпателно в протокола по ал. 7, липсващите документи или констатираните нередовности, посочва точно вида на документите, които следва да се представят допълнително, като определя и срок затова. В случая при констатирана липса в плик № 1, комисията е следвало да даде срок и да укаже на участника, кои документи приема за липсващи, съответно какви следва да бъдат представени. Съгласно чл. 68, ал. 10 от ЗОП след изтичане на срока по ал. 8, комисията проверява съответствието на документите в плик № 1 с изискванията на възложителя, в това число като вземе предвид и допълнително представените. В случая комисията не е изпълнила това си императивно задължение, поради което е неоснователно възражението в жалбата за неправилно приложение на нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Правилно КЗК е приела нарушение в дейността на помощния орган, тъй като комисията е била длъжна да изпълни задължението си по чл. 68, ал. 8 от ЗОП и да посочи в протокола си липсващите документи, да връчи копие от протокола на участниците, съответно да даде срок за представянето на изисканите документи. Неоснователно е възражението в жалбата, че в разглежданата хипотеза изобщо не е приложима нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Самият жалбоподател признава и твърди, че съгласно закона и изискванията на възложителя спорните документи следва да бъдат представени в плик № 1 "Документи за подбор". При това положение не става ясно защо не е приложима нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, която касае именно проверка за редовност и пълнота на представените в плик № 1 документи и доказателства. Възражението, че в представените от "Мели - М" ООД референции се съдържат неверни данни, като лицето не е било страна по описаните в тях договори е неподкрепено с доказателства, а и не може да бъда изследвано в настоящото производство. Постановеното решение е правилно и жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,