Решение № 2242 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12642/2008 г.

Решение № 2242 от 18.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 12642/2008 г., I о., докладчик председателят Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас при ЦУ на НАП срещу решение № 781/22.08.2008 г., постановено по адм. д. № 845/2007 г. по описа на Административен съд - гр. Бургас в частта, в която е обявен за нищожен РА № 02000348/13.04.2007 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Бургас и в тази част потвърден с решение № РД-10-318/12.07.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас за определените данъчни задължения на Александър Колев Колев от гр. Карнобат - ДДС за внасяне в общ размер от 2 484, 75 лв. и лихви - 921, 83 лв. за данъчни периоди - месеците септември, октомври и ноември 2003 г. и месец март 2004 г. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в посочената обжалвана част поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора установяването на данъчни задължения се извършва само с данъчна ревизия - чл. 67, ал. 1 ДПК (отм.), а с данъчна проверка по смисъла на чл. 67, ал. 5 ДПК (отм.) само се следи за спазване на данъчното законодателство, както и се установяват факти и обстоятелства, но не се определят данъчни задължения. Касаторът е посочил и разпоредбата на чл. 133, ал. 1 ДОПК, като в тази връзка твърди, че няма издадени РА, а само ДАПВ. Иска отмяна на решението в тази обжалвана част и произнасяне по съществото на спора от настоящата касационна инстанция. Иска се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Александър Колев Колев от гр. Карнобат чрез адв. Проданова моли да се остави в сила като правилно решението в обжалваната му част, тъй като правилно съдът е приел, че е налице нарушена процедура и затова е прогласил нищожността на РА, за което и има утвърдена съдебна практика на ВАС. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба, тъй като решението е правилно в частта, в която е прогласил нищожността на РА. Според прокурора след като за процесните периоди има издадени ДАПВ, то единственият начин за изменение на вече определени данъчни задължения е по чл. 133 и сл. от ДОПК. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е процесуално допустима, тъй като е подадена в срок от надлежно легитимирана страна, но по същество е неоснователна поради следните съображения: За да прогласи нищожността на РА № 02000348/13.04.2007 г. в частта за определените данъчни задължения - ДДС за внасяне за данъчни периоди - месеците септември, октомври и ноември 2003 г. и за месец март 2004 г. съдът е приел, че за тези периоди на ревизираното лице са издадени ДАПВ № 905/28.10.2003 г., № 1340/27.11.2003 г., № 1920/22.12.2003 г. и № 2431/29.04.2004 г. С всички посочени актове е бил възстановен ДДС в процедура по чл. 77, ал. 1, т. 1 ЗДДС (отм.). Според съда посочените ДАПВ попадат в хипотезата на чл. 115 ДПК (отм.), а към момента на издаване на атакувания пред съда РА - чл. 133, ал. 1 ДОПК. Направен е извод и въз основа на установената вече съдебна практика, че ДАПВ е акт по смисъла на чл. 26 ДПК (отм.), поради което изменението му може да стане само по реда на чл. 115 ДПК (отм.) или чл. 133, ал. 1 ДОПК. Решението в обжалваната му част е правилно. Предвид издадените ДАПВ, включващи ДДС за възстановяване за процесните данъчни периоди органът по приходите е могъл само при условията на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.), съответно чл. 133 и чл. 134 ДОПК да измени данъчните задължения. Произнасянето от приходната администрация отново за същите данъчни периоди, но с друг резултат - при ДАПВ - възстановяване на ДДС, а с РА - непризнаване правото на признаване на данъчен кредит е могло да стане, но по реда на чл. 115 и чл. 116 ДПК (отм.) или на чл. 133, ал. 1 и чл. 134 от сега действащия ДОПК което изисква провеждането на различна процедура по възлагане на ревизията, а не по реда на чл. 118 и сл. от ДОПК както е направено в процесния случай, поради което следва да се приеме, че РА в тази му част е издаден от некомпетентен орган, без да е изпълнена процедурата по чл. 133 и чл. 134 ДОПК, поради което издадения акт е нищожен. Правилно първоинстанционният съд е извършил разграничението между двата акта - РА и ДАПВ, съответно АПВ, тъй като последните са породили правни последици за възстановяване на ДДС. Правилно съдът се е позовал и на константната практика на ВАС, I отделение по сходни казуси. Наистина с изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК от 19.12.2007 г. законодателят предвидил, че независимо от прихващане или възстановяване, задължението за данъци се извършва само след ревизия и ако актът е обжалван пред съда, издаването на ревизионен акт е допустимо до издаването на съдебното решение. В процесния случай обаче тази разпоредба не е приложима, тъй като посочените по-горе ДАПВ са издадени през 2003 г. и 2004 г., а ревизионният акт от 13.04.2007 г. Предвид изложеното по-горе настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че решението на съда в обжалваната му част е постановено при спазване на съдопроизводствените правила и при правилно установена фактическа обстановка са изградени и правните изводи на съда, поради което е и обосновано. Затова и не са налице отменителните основания, визирани от касатора и решението в обжалваната част като правилно следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,