Решение № 5954 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3084/2013 г.

Решение № 5954 от 26.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3084/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII на АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мобилтел" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1, представено от адв. Зорница Колева - Стоилова, срещу решение № 16075/17.12.2012 г. на ВАС, Четвърто отделение, по адм. д. № 6963/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 472/24.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-782/2010 г. Инвокират се трите категории касационни основания за неправилност по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора КЗК и първоинстанционният съдебен състав неправилно са определили вертикално свързаните продуктови пазари - пазар на предоставяне на права на разпространение на телевизионни програми със спортен и политематичен профил и пазар на разпространение на телевизионните програми до крайни потребители, вместо пазар на предоставяне на права за разпространение и пазар на разпространение на телевизионната програма ТВ+ /ТП ТВ+/ с включеното в нея атрактивно спортно съдържание. Като неоснователно е определено отричането на господстващото положение на "БГ Сат" АД на пазара на едро и на "Булсатком" АД на пазара на дребно, а оттук и пропускът да се осъществи отговорност за нарушение на забраната за злоупотреба с господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК по отношение на първото дружество, а по отношение на "БГ Сат" АД и на "Булсатком" АД за засягащото конкуренцията вертикално споразумение по чл. 15 от ЗЗК. Ответникът по касация Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни "БГ Сат" АД и "Булсатком" АД отричат основателността на жалбата. Настояват на правилното определяне на продуктовите пазари от КЗК и от тричленния състав на ВАС със съдебният му акт. Изразяват несъгласие с изводите на администрацията и съда за наличие на неформално вертикално споразумение в обхвата на чл. 15 от ЗЗК. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. С оспореното пред тричленния състав на ВАС решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение от "БГ Сат" АД и "Булсатком" АД по чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК по повод предоставянето на правата на разпространение и разпространението на ТП ТВ+. Комисията е дефинирала спорният продуктов пазар на едро като такъв за предоставяне на права на разпространение на ТП с политематичен и спортен профил, в който пазарният дял на обсъжданата програма е незначителен. С това е обосновано отсъствието на господстващо положение на "БТ Сат" АД на този пазар, като условие за нарушаване на забраната за злоупотреба с такова положение по чл. 21 от ЗЗК. На пазара на разпространение на дребно на телевизионни програми делът на "Булсатком" АД е определен на 25 % при отчитане на практиката на КЗК за взаимозаменяемост на способите за разпространение на ТП. Прието е, че между "БТ Сат" АД и "Булсатком" АД съществува неформално вертикално споразумение за ограничаване на разпространението на ТП ТВ+, ведно с включеното в нея атрактивно съдържание, като "Булсатком" АД притежава изключителното право на разпространение на ТП ТВ+ в национален мащаб с корелативното изключително задължение на "БГ Сат" АД за доставка на ТП в национален мащаб единствено на "Булсатком" АД. Неблагоприятните последици от нарушаването на забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК за дружествата са изключени с обосноваване на предпоставките на груповото освобождаване по чл. 3, ал. 1 от Регламента за групово освобождаване. За да отхвърли оспорването първостепенния съд е възприел изцяло интерпретацията на фактите и правото в административния акт. Позовал се е на събраните в извънсъдебната фаза на производството доказателствени източници. В обхвата на проверката по чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 от АПК не е установил основания за незаконосъобразност на решението на КЗК. Според съда правилно са определени продуктовия и географския пазари и пазарния дял на предприятията, за които се твърди нарушение на конкурентното право. Изследвани са последователно предпоставките на нарушенията по чл. 15, ал. 1 и чл. 21 от ЗЗК. Прилагането на първия състав на нарушение, при споделен извод за наличие на неформално вертикално споразумение между "БГ Сат" АД и "Булсатком" АД, е изключено с прилагане на института на групово освобождаване, а на втория с липсата на господстващо положение на предприятието "БГ Сат" АД на пазара на разпространение на правата на ТП ТВ+. Съдът е отговорил на доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствени правила при издаване на оспорения акт. Оценил е процесуалното значение на определение № 1673/06.12.2011 г. на КЗК като акт за предявяване на твърдение за извършено нарушение по чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, който не е определящ за съдържанието на заключителния акт - този по чл. 77, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. Първоинстанционният съдебен акт е правилен. Основният фактически и правен спор отнесен пред КЗК и пред съда е за определянето на продуктовия пазар на правата на разпространение и разпространението на ТП ТВ+ и с оглед на това наличието на господстващо положение на "БГ Сат" АД на този пазар по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, респ. злоупотребата с господстващо положение като противоречащо на забраната на чл. 21 от ЗЗК. Разрешението на първостепенния съд е основано на легалната дефиниция за продуктов пазар по § 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК. Изследвани са взаимозаменяемостта по отношение на характеристиките, предназначението и цените на телевизионната програма ТВ+, възприемана като стока. По легалната дефиниция на § 1, т. 3 от ДР на ЗРТ програмата е система от всички елементи, които създава и разпространява операторът, и която е носител на определено съдържание, разпределено в часова схема. Характеристика на програмата, според спецификата на нейното съдържание и насочеността й към аудиторията представлява програмен профил /вж. § 1, т. 28 от ДР на ЗРТ/. Програмният профил може да бъде общ /политематичен/ и специализиран, като определянето му за конкретната програма е правомощие на Съвета за електронни медии - чл. 32, ал. 1, т. 20 от ЗРТ. Съобразяването на КЗК и първоинстанционния съдебен състав с регистрираният от СЕМ програмен профил на ТП ТВ+ за възприемане на характеристиките на стоката при определяне на съответния пазар е съответно на закона. Т. нар. атрактивно спортно съдържание на програмата ТВ+ в общият обем на програмната схема не може да обоснове обособяването на правата на разпространението й в отделен продуктов пазар. Аргумент за това е наличието на такова съдържание и в други телевизионни програми с политематичен и спортен профил /респ. с изцяло спортен профил/ - вж. сравнителните таблици на стр. 50 и 51 от решението на КЗК. При съотнасянето на процесната ТП към другите политематични и спортни програми е отчетен незначителен пазарен дял на пазара на едро на "БГ Сат" АД. По този количествен критерий априори е изключена възможността предприятието да влияе на конкуренцията на пазара на тези стоки по начина, който разпоредбата на чл. 20 от ЗЗК квалифицира като господстващо положение. Без да притежава господстващо положение дружеството няма как и да злоупотреби с него на съответния пазар по начините забранени в чл. 21 от ЗЗК. Правилно пазарното поведение на "БГ Сат" АД и "Булсатком" АД е възприето като манифестиране на обща воля за съгласувана практика. С оглед различното ниво на предприятията в дистрибуторската мрежа и влиянието на съглашението върху условията за закупуване и препродаване на стоката /изключителните права на разпространение на ТП за територията на страната/ то представлява вертикално споразумение по смисъла на чл. 1, т. 1, б. "а" от Регламент (ЕС) 330/2010 г. на Комисията от 20 април 2010 г. за прилагането на чл. 101, § 3 от Договора за функционирането на Европейския съюз относно категориите вертикални споразумения и съгласувани практики. Съгласуваните практики имат антиконкурентен ефект и са забранени от чл. 15, ал. 1 от ЗЗК. Преодоляването на забраната е допустимо при предпоставките за групово освобождаване по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕС) 330/2010. Груповото освобождаване е обвързано с пазарния дял на доставчика и на купувача на съответния пазар /не повече от 30%/. Прагът на пазарния дял следва да е налице за всяко от предприятията. Делът на "БГ Сат" АД на пазара на едро е незначителен, а този на "Булсатком" АД на пазара на дребно е около 25 %. При изводите на настоящият съдебен състав относно определянето на съответния продуктов пазар несподелим е доводът на касатора, че "БГ Сат" АД е единствено предприятие на пазара на едро за правата на разпространение на ТП ТВ+ с включеното в нея атрактивно спортно съдържание, а "Булсатком" АД единствено предприятие на пазара на разпространение на програмата, при което надвишен прагът на пазарния дял за групово освобождаване по Регламент (ЕС) 330/2010. Съгласието на касационният съдебен състав с решаващите изводи в оспорения съдебен акт мотивират оставянето му в сила. Воден от горното, Върховният административен съд, Първа колегия